Аутсорсинг та аутстафінг. В чому різниця?

Якщо ви замислилися про те, щоб передати ведення обліку сторонній компанії або фізособі (аутсорсинг) чи про аутстафінг (оренду) персоналу, тоді ця стаття для вас. Як усе це організувати так, щоб потім не мати проблем ні з Держпраці, ні з податківцями?

Аутсорсинг: «нехай цю роботу зробить хтось інший»

Офіційного визначення поняття аутсорсингу немає, тож звернімося до відкритих неофіційних джерел.

Аутсорсинг (від англ. outsourcing; укр. підрядництво, у буквальному перекладі — зовнішнє джерело) — це передача компанією частини її завдань або процесів стороннім виконавцям на умовах субпідряду. Також у світовій практиці аутсорсинг визначається як передання певної частини робіт, послуг або бізнес-процесів зовнішньому виконавцю (іншому суб’єкту господарювання), який має необхідні трудові ресурси — робота виконується працівниками компанії-аутсорсера, які зазвичай є експертами у цьому виді робіт.

Аутсорсер має більше можливостей оптимізувати витрати на виконання одного виду робіт для декількох замовників, тому часто вартість послуг аутсорсера для окремої компанії-замовника є меншою, ніж витрати компанії на утримання власного персоналу та ресурсів, необхідних для виконання такою компанією «свого» обсягу таких робіт. Передання процесів на аутсорсинг позбавляє замовника ризиків, пов’язаних із найманим персоналом: невихід на роботу, невідшкодування завданих збитків тощо.

Завдяки аутсорсингу замовник може зосередитися на своїх основних функціях, не розпорошуючись на процеси, які є неосновними для нього.

Найчастіше аутсоринг використовують у сфері інформаційних технологій, зокрема робіт зі створення та супроводу програмних продуктів. Також він зарекомендував себе у сферах бухобліку, кадрового обліку, найму працівників, навчання персоналу, call-центрів, юридичного супроводу, маркетингу та SMM, логістики, транспорту, кур’єрських послуг.

Зверніть увагу! Підприємства, що становлять суспільний інтерес, не можуть передати на аутсорсинг ведення бухобліку.

Недоліки аутсорсингу:

— аутсорсер не бере безпосередньої участі в робочих процесах замовника та витрачає певний час на комунікацію з ним;

— потрібні додаткові заходи для збереження конфіденційності даних. Якщо не визначити у договорі правила обробки конфіденційної інформації та відповідальність за їх порушення, замовник ризикує тим, що виконавець не тільки розкриє таку інформацію третім особам, а й уникне відповідальності за це;

— неможливість сумістити функціонал різних посад в одному працівнику, якщо у замовника застосовується суміщення посад. Наприклад, бухгалтер за суміщенням веде кадровий облік, і за умови передання бухобліку на аутсорсинг питання кадрового обліку потрібно буде вирішувати окремо: або теж передавати його на аутсорсинг за окремим договором (цьому самому чи іншому аутсорсеру), або переглядати посадові обов’язки штатного працівника і, відповідно, його заробітну плату.

Але до якої б сфери не належали операції, передані на аутсорсинг, основні моменти відносин замовника з аутсорсером у всіх сферах практично однакові, і їх можна підвести під певні норми цивільного законодавства.

Аутсорсинг за формою: договір підряду чи надання послуг?

Договір аутсорсингу підпадає під ознаки договору підряду або договору про надання послуг, які регламентовано нормами ЦКУ, зокрема главами 61 та 63.

Щодо укладання договору аутсорсингу: він повинен містити чіткі умови співпраці з фірмою-аутсорсером, терміни виконання роботи, умови оплати, відповідальність (у тому числі матеріальна) аутсорсера та замовника. I ось тут кожний договір аутсорсингу набуває своєї унікальності.

Термін укладання договору залежить від предмета договору, який визначається потребами замовника. Наприклад, якщо замовник бажає передати на аутсорсинг постійне ведення бухгалтерського чи кадрового обліку, діяльність cаll-центру, то договір може бути безстроковим або укладатися на рік чи декілька років із подальшою пролонгацією. Якщо певна функція потрібна одноразово чи на короткий період, то такий договір укладають на короткий строк. Наприклад, це може бути юридичний супровід певної справи, розроблення програмного продукту, набір персоналу та первинна організація кадрового обліку з подальшим переданням цієї функції замовникові тощо. Від якості тексту договору аутсорингу залежить успіх усієї співпраці з аутсорсером загалом.

При виконанні робіт або наданні послуг за договором аутсорсингу працівники аутсорсера, як правило, виконують роботу на робочих місцях, що створені аутсорсером на його території, а грошову винагороду замовник сплачує безпосередньо аутсорсеру за виконані роботи/надані послуги.

Виконання сторонами умов договору аутсорсингу підтверджується відповідними документами:

— з боку аутсорсера — актами надання послуг або виконання робіт;

— з боку замовника — документами про оплату наданих послуг або виконаних робіт (банківськими виписками кожної зі сторін).

Якщо аутсорсер та замовник є платниками ПДВ, аутсорсер повинен надати замовникові податкову накладну та зареєструвати її в ЄРПН у строки, встановлені п. 201.10 ПКУ. Вартість придбаних робіт/послуг аутсорсера замовник включає до витрат, які зменшують фінрезультат з метою оподаткування прибутку, а також до податкового кредиту з ПДВ (п. 198.1 — 198.3 ПКУ).

Загалом аутсорсинг є звичайним договором надання послуг або виконання робіт.

На перший погляд, нічого особливого. Проте, через те що аутсорсеру часто передаються функції, які традиційно виконувалися замовниками самостійно (бухгалтерський чи кадровий облік, клієнтська підтримка — call-центр, вантажоперевезення тощо), використання послуг аутсорсера призводить до скорочення персоналу самого замовника, при тому що кількість господарських операцій та обсяги доходу можуть збільшуватися. I ось тут виникають ризики:

— у сфері трудового законодавства можливі підозри перевіряльників щодо можливості залучення неоформленого персоналу, адже обсяги діяльності замовника не відповідають кількості працевлаштованого персоналу;

— у сфері реєстрації податкових накладних замовниками — платниками ПДВ можливе погіршення показників позитивної податкової історії¹.

¹ Див. п. 5 та 6 додатка 2 до Порядку зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних, затвердженого постановою КМУ від 11.12.2019 р. №1165.

Які проблеми можуть виникнути з ДПС?

Кілька років тому, коли податок на прибуток визначався за окремими правилами, що діяли до 01.01.2015 р., податківці під час перевірок часто говорили про нереальність проведення платниками податків господарських операцій. Це спричиняло невизнання витрат і податкового кредиту з ПДВ, що були пов’язані з такими операціями.

Основною претензією з боку податківців було те, що платник податків не має штату і виробничих потужностей для госпдіяльності. На підставі таких актів приймалися податкові повідомлення-рішення, якими донараховувалися суми податку на прибуток та ПДВ.

Наприклад, таку ситуацію можна побачити в ухвалі ВАСУ від 28.04.2016 р. №К/800/46309/15. Позиція податківців ґрунтувалася виключно на відсутності у контрагента підприємства, що перевірялося, основних фондів та трудових ресурсів, необхідних для провадження фактичної господарської діяльності та виконання договірних зобов’язань перед позивачем. Аналогічної позиції податківці дотримувалися й у справах №815/678/13-а, №814/1938/16, №804/510/16 та багатьох інших.

Позиція ВАСУ

Доводи відповідача на обґрунтування фіктивного характеру проведених операцій щодо відсутності у контрагентів позивача матеріальних та трудових ресурсів також не можна визнати об’єктивними, бо така відсутність не виключає можливості реального виконання ними господарських операцій та не свідчить про одержання необґрунтованої податкової вигоди покупцем, адже залучення працівників є можливим за договорами цивільно-правового характеру, аутсорсингу та аутстафінгу (оренда персоналу), а основні та транспортні засоби можуть перебувати в контрагента на праві оренди або лізингу.

Свіжа постанова Верховного Суду від 17.09.2020 р. у справі №826/16705/17, у якій розглядається позов ТОВ про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень від 4 вересня 2017 року, період, що перевірявся, — з квітня 2016 року до березня 2017 року. Суть претензій податківців — відсутність у контрагента позивача достатнього обсягу матеріальних та трудових ресурсів, економічно необхідних для виконання визначених договорами умов. На це суди зауважили, що такі обставини не унеможливлюють реального виконання ними господарської операції та не свідчать про отримання необґрунтованої вигоди покупцем, бо залучення працівників є можливим за умови укладення цивільно-правового характеру, аутсорсингу та аутстафінгу. Аналогічну ситуацію викладено й у постанові Верховного Суду від 11.03.2020 р. у справі №826/5678/18.

Тобто суди стабільно дотримуються позиції, що суб’єкти господарювання можуть залучати трудові ресурси на підставі договорів аутсорсингу та аутстафінгу і відсутність найманих працівників на підставі трудових договорів з такими суб’єктами господарювання не може бути причиною невизнання податківцями господарських операцій такого суб’єкта господарювання. Щоправда, практика невизнання податківцями госпоперацій була поширена у 2017 році та раніше, а от аналогічних справ щодо звітних періодів 2018 року та пізніше знайти вже не вдалося.

Отже, головний висновок такий: потрібно приділити належну увагу складанню договору аутсорсингу, передбачити в ньому всі необхідні моменти, правильно оформити підтвердні документи (зокрема, акти наданих послуг аутсорсингу) тощо, і, ясна річ, господарська операція щодо залучення аутсорсера має бути реальна та спрямована на отримання доходу від діяльності замовника (за рахунок скорочення витрат і підвищення якості отриманих робіт чи послуг), а не формальна та спрямована виключно на «оптимізацію оподаткування».

Аутстафінг: як мати працівників без штату

Аутстафінг, або оренда персоналу, — це послуга, яка полягає в тому, що певна особа наймає у штат працівників, які надалі працюватимуть у замовника. Аутстафінг дозволяє вирішити проблеми тимчасового та сезонного персоналу, бо дозволяє швидко та без ведення кадрового обліку закрити короткочасні потреби в персоналі на період тимчасових робіт або в періоди «високого сезону» тощо. Для такої мети аутстафери можуть надати працівників у потрібній кількості, з потрібними компетенціями, на потрібний період.

Також на умовах аутстафінгу забезпечуються потреби й у постійному персоналі, відповідно аутстафери знаходять, надають і мотивують персонал для постійної роботи на об’єктах замовника. В усіх випадках аутстафер бере на себе вирішення всіх питань із персоналом, ведення кадрового обліку та нарахування зарплати.

По суті, за договором аутстафінгу виконавець-аутстафер бере на себе всі обов’язки з документального оформлення працевлаштування персоналу, кадрового обліку, нарахування та виплати зарплати працівникам, а замовник оплачує ці послуги в такій сумі, яка покриває всі витрати аутстафера та його винагороду, заради якої аутстафер і провадить свою діяльність. Отже, за своєю суттю договір аутстафінгу є договором про надання послуг, який регулюється главою 63 ЦКУ.

Аутстафінг в українському законодавстві

Поняття «аутстафінг» безпосередньо в українському законодавстві й досі не визначено, хоча ці відносини існують уже багато років. Проте є опосередковані формулювання. Зокрема, ст. 39 Закону про зайнятість оперує поняттям «найм працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця», а пп. 14.1.183 ПКУ визначає, що послуга з надання персоналу — господарська або цивільно-правова угода, відповідно до якої особа, яка надає послугу (резидент або нерезидент), скеровує у розпорядження іншої особи (резидента або нерезидента) одну або декількох фізосіб для виконання визначених цією угодою функцій. Угода про надання персоналу може передбачати укладання зазначеними фізособами трудової угоди або трудового контракту з особою, у розпорядження якої вони скеровані. Iнші умови надання персоналу (зокрема, винагорода особи, яка надає послугу) визначаються угодою сторін.

Зокрема, ст. 39 Закону про зайнятість встановлює такі умови, яких потрібно дотримуватися, щоб уникнути неприємностей з боку перевіряльників:

— діяльність з найму персоналу для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця (тобто діяльність аутстаферів) можлива лише на підставі дозволу, виданого центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції;

— можливість аутстафінгу має бути передбачена колективним трудовим договором компанії-замовника;

— попередня згода профспілкової організації компанії-замовника;

— з компанією-замовником укладено угоду про застосування праці працівника;

— зарплата працівника, переданого в аутстафінг, має бути не нижчою за мінімальну та не нижчою за ту, яку отримує працівник компанії-замовника за виконання цієї самої роботи;

— працівник, переданий до аутстафінгу, має режим роботи та відпочинку, аналогічний, як у працівника компанії-замовника, та передбачений колективним трудовим договором, правилами внутрішнього трудового розпорядку компанії-замовника;

— за працівника, переданого в аутстафінг, компанія-роботодавець сплачує ЄСВ;

— забороняється залучення працівників до виконання робіт у шкідливих, небезпечних та важких умовах праці, а також робіт за основними професіями технологічного процесу основного виробництва у компанії-замовника;

— забороняється скерування працівників до компанії-замовника, в якої:

— протягом року скорочено чисельність (штат) працівників;

— не дотримано нормативу чисельності працівників основних професій, залучених до технологічних процесів основного виробництва.

Про дозвіл на аутстафінг

Постанова КМУ від 20.05.2013 р. №359, якою затверджено порядок видачі такого дозволу, має набрати чинності «…з дня набрання чинності законом про внесення змін до деяких законів України про видачу дозволу на наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця». Такого закону досі не прийнято. Виходить, Законом про зайнятість встановлено вимогу про необхідність отримання дозволу, але порядку отримання його немає, і звідси випливають питання щодо легітимності діяльності аутстаферів. Але якщо взяти до уваги судову практику, яку ми розглянули вище, бачимо, що суди дефакто допускають залучення працівників на умовах аутстафінгу — там суди разом з аутсорсингом завжди згадували й аутстафінг.

Ризики аутстафінгу та судова практика

На перший погляд видається, що договір аутстафінгу позбавляє замовника всіх проблем, що стосуються найму персоналу, в тому числі і перевірок Держпраці (адже Держпраці має перевіряти саме аутстафера, в якого працівники перебувають у штаті).

Проте сам факт використання договору аутстафінгу може стати причиною проблем якраз через те, що у замовника працюють люди, але він не має оформлених із ними трудових відносин.

Чи може відсутність оформлених трудових відносин із персоналом у замовника свідчити про нереальність господарських операцій під час формування витрат або податкового кредиту з ПДВ, якщо такі господарські операції виконуються працівниками, залученими на умовах аутстафінгу? Тут можна знову послатися на судову практику, розглянуту вище для аутсорсингу.

Зокрема, Верховний Суд у постанові від 07.08.2018 р. у справі №808/760/16 зазначив, що відсутність у контрагента достатньої кількості трудових ресурсів для здійснення будь-якого виду діяльності не є підставою для визнання господарської операції нереальною. Залучення працівників є можливим за договорами цивільно-правового характеру, аутсорсингу та аутстафінгу (оренда персоналу). Цю саму думку Верховний Суд підтримав у рішеннях від 22.10.2019 р. у справі №822/5413/15, від 15.04.2020 р. у справі №826/13929/17 та від 16.04.2020 р. у справі №520/7467/19 і наголосив, що нереальність господарських операцій не може підтверджуватися відсутністю працівників у контрагента. Крім того, в постановах від 22.10.2019 р. №822/5413/15, від 19.11.2019 р. №826/16304/17, від 12.12.2019 р. №826/10751/18, від 18.09.2019 р. №826/5910/17 Верховний Суд уточнив, що відсутність працівників і залучення персоналу на умовах аутстафінгу є законодавчою можливістю для суб’єкта господарювання. Отже, щодо реальності господарських операцій, здійснених із використанням трудових ресурсів аутстафера, суди виробили сталу позицію, лояльну до бізнесу. До того ж податківцям уже ускладнено процедуру невизнання реальності господарських операцій тим, що для цього вони мають позиватися до суду (пп. 20.1.30 ПКУ).

Пам’ятайте!

Необхідно пам’ятати про формування первинних документів, що підтверджують саму операцію з аутстафінгу, аби вже вона сама не була визнана нереальною господарською операцією. У загальному випадку — це акти наданих послуг, а от деталізація інформації у таких актах залежатиме від особливостей кожного окремого договору аутстафінгу.

Окремо спинимося на ризику того, що аутстафер може виявитися недобросовісним і не працевлаштувати у себе працівників, які працюють у замовника на умовах аутстафінгу. Аутстафер не зобов’язаний звітувати перед замовником щодо того, чи справді всі працівники у нього працевлаштовані, хоча замовник може вимагати такої інформації з власної ініціативи.

Зокрема, у справі №821/901/18 було з’ясовано, що договір аутстафінгу не містить згоди працівника виконувати роботу, передбачену цією угодою, тому він суперечить ст. 21 КЗпП. Через це такий правочин суд визнає нікчемним, що трактується як допущення працівника до роботи без укладання трудового договору з суб’єктом господарювання, в якого працював цей працівник.

Також слід уважно визначати права й обов’язки сторін договору аутстафінгу. Наприклад, замовник уклав договір аутстафінгу з підприємством А як з аутстафером. Зі суті договору випливало, що саме підприємство А мало надати замовникові працівників, працевлаштованих на підприємстві А. Насправді підприємство А виступило лише посередником між замовником та підприємством Б, на якому якраз і був працевлаштований персонал, який дефакто працював у замовника. Знову ж таки замовник отримав звинувачення у порушенні трудового законодавства та штрафні санкції за неоформлення найманої праці — бо договір з аутстафінгу укладено з підприємством А, а персонал фактично було надано підприємством Б.

Ще одна цікава ситуація описана у постанові ВС від 14.05.2020 р. у справі №640/1099/19. Тут з’ясовувалося два моменти:

1) частина працівників, наданих замовникові на умовах аутстафінгу, працювала не за трудовими договорами, а за цивільно-правовими. Через це Держпраці застосувала до замовника штраф за використання праці неоформлених працівників, бо трактувала ці відносини як трудові між самим замовником та цими працівниками! Замовникові вдалося відстояти свої інтереси в суді, але це було непросто;

2) дехто з працівників, що працював у замовника на підставі договору аутстафінгу, міг бути взагалі не оформлений у самого аутстафера. Через це суд відправив справу на новий розгляд. З цього варто зробити висновок про те, що замовник має бути впевнений у тому, що всі працівники працевлаштовані у аутстафера належним чином. Але як цей факт перевірити, закон не встановлює, тож яку інформацію і в якому обсязі повинен надати аутстафер замовникові, встановлюватиметься договором між ними.