ДПС у Вінницькій області 02.09.2022 р. звернула увагу платників на правильне застосування положень законодавства про форс-мажор, посилаючись на лист ТТП України від 28.02.2022 р. №2024/02.0-7.1 (далі — Лист ТПП).
Лист ТПП
Торгово-промислова палата України (далі — ТПП України) на підставі ст. 14, 14-1 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» від 02.12.1997 р. №671/97-ВР, Статуту ТПП України цим засвідчує форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили): військову агресію Російської Федерації проти України, що стало підставою введення воєнного стану із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні».
Враховуючи це, ТПП України підтверджує, що зазначені обставини з 24 лютого 2022 року до їх офіційного закінчення є надзвичайними, невідворотними та об’єктивними обставинами для суб’єктів господарської діяльності та/або фізичних осіб по договору, окремим податковим та/чи іншим зобов’язанням/обов’язком, виконання яких/-го настало згідно з умовами договору, контракту, угоди, законодавчих чи інших нормативних актів і виконання відповідно яких/-го стало неможливим у встановлений термін внаслідок настання таких форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили).
Наразі приділимо увагу лише тому, що стосується виконання договорів. Про податкові наслідки поговоримо окремо.
ДПСУ про ризики форс-мажору під час війни
ГУ ДПС зазначає, що Лист ТПП слід читати разом із нормами чинного законодавства України залежно від сфери діяльності, оформлення господарських відносин та складення первинних документів на їх виконання. Зокрема, підтвердженням виникнення та завершення дії форс-мажорних обставин у сфері валютних операцій є відповідна довідка уповноваженої організації (органу) країни розташування сторони ЗЕД-контракту або третьої сторони відповідно до умов цього контракту. З боку України йдеться про документ, що видається ТПП України.
Укладаючи ЗЕД-контракти, сторони прописують форс-мажорні застереження. Відповідно до них сторони звільняються від виконання своїх зобов’язань на час дії форс-мажорних обставин. При цьому самостійно визначають, які саме документи (яким саме органом видані такі документи) є достатнім доказом дії форс-мажорних обставин.
Чинним законодавством України прописано єдиний документ, який підтверджує форс-мажор, — сертифікат про форс-мажор (ч. 1 ст. 14-1 Закону про ТПП). Хоча ГУ ДПС зазначає, що підтвердженням форс-мажорних обставин є, як правило, довідка ТПП. Проте засвідчувати форс-мажор можуть і інші уповноважені органи країни місцезнаходження сторони ЗЕД-контракту або третьої країни згідно з умовами такого контракту.
Але найбільше нас зацікавило те, для чого орган ДПС нагадав, що фактично Лист ТПП не є достатнім доказом неможливості виконання госпзобов’язань — необхідно у кожному конкретному випадку з огляду на договірні та інші умови доводити зв’язок між невиконанням зобов’язань та воєнними діями в Україні? Адже сама ТПП України 13.05.2022 р. на своєму сайті пояснила, як використовувати такий лист. Зокрема, його варто надсилати разом із повідомленням про форс-мажор (саме через військову агресію РФ проти України) своїм контрагентам відповідно до укладених договорів та форс-мажорних застережень.
І саме цей лист було прийнято, щоб не надавати відповідні сертифікати всім охочим їх отримати після 24.02.2022 р.
Додатково ТПП зауважила, що у разі необхідності сторона, яка порушила свої зобов’язання в період дії форс-мажорних обставин, також має право звертатися до ТПП України та уповноважених нею регіональних ТПП за отриманням відповідного сертифіката про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили), дотримуючись порядку, встановленого регламентом за кожним зобов’язанням окремо.
Отже, в принципі мета наведеного вище роз’яснення ГУ ДПС загалом зрозуміла — Лист ТПП для контрагентів разом із повідомленням на вимогу контракту/угоди/договору, а для інших — виконуємо вимоги закону та отримуємо сертифікат.
Утім, наслідки цього роз’яснення цікавлять керівників юросіб чи не найбільше.
Сертифіката ТПП недостатньо!
Враховуючи судову практику, слід пам’ятати, що суди не надають переваги лише сертифікату як підтвердження форс-мажору — і ми про це писали неодноразово. Як правило, позиція судів зводилася до того, що сторона, яка посилається на дію форс-мажорних обставин у разі неможливості виконання своїх зобов’язань, має довести те, що вони є не лише форс-мажорними, а й те, що вони прямо вплинули на таку неможливість і сторона не мала неможливості альтернативного виконання зобов’язання.
Причому це все, незважаючи на факт, що в разі отримання сертифіката сторона обов’язково подає ТПП України або її територіальним органам відповідні документи, які дають підстави для видачі їй сертифіката.
На цьому наголошує й ГУ ДПС у своєму роз’ясненні. Проте, говорячи про загрозу виникнення додаткових спорів, орган ДПС не конкретизує, про які саме додаткові спори йдеться. Тож спробуймо з’ясувати на прикладах, які ж саме документи варто було б підготувати наперед. Адже з огляду на зацікавленість податкових органів ідеться про підтвердження або реальності господарських операцій, або неможливості їх виконання з огляду на наслідки у податковому обліку.
Що не так у Листі ТПП
…Однак даний лист, незважаючи на очевидні його переваги, містить між тим суттєві недоліки. Зокрема, лист ТПП не містить дослідження конкретних обставин для кожного договору та не підтверджує причинно-наслідкового зв’язку між військовим станом та неможливістю виконання конкретного зобов’язання. Відповідно дослідження конкретних обставин у рамках договору на сьогоднішній день покладається на сторони. Негативним нюансом у цьому випадку буде те, що сторони можуть суб’єктивно, під різним кутом розглядати ту чи іншу обставину з точки зору наявності чи відсутності форс-мажору, що, в свою чергу, може бути причиною для додаткових спорів.
Роз’яснення ГУ ДПС у Вінницькій області від 02.09.2022 р.
Приклад 1 Договір оренди приміщення у торговельному центрі. У договорі було прописано застереження про форс-мажор, але договір укладено задовго до 24.02.2022 р. Більшість працівників виїхало за кордон. Частина працівників виконує свій військовий обов’язок у ЗСУ. Як бути з офісом, якщо сам ТЦ розташований у зоні активних бойових дій?
Відповідно до ч. 1 ст. 617 ЦКУ, особа, яка порушила зобов’язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов’язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або дії непереборної сили.
Звісно, тут без сертифіката ТПП про форс-мажор не обійтися. Судова практика неодноразово наголошувала, що він звільняє орендаря виключно від відповідальності за порушення договірних зобов’язань саме внаслідок дії непереборної сили. Звільнення від виконання зобов’язання сертифікат не допускає. І після закінчення дії форс-мажору чи іншої можливості використовувати орендоване майно орендодавець очікує сплати заборгованості орендної оплати у повному обсязі.
Але маємо Лист ТПП, який цілком може бути використаний в інших випадках, зокрема:
— наймач (орендар) має право вимагати зменшення плати, якщо через обставини, за які він не відповідає, можливість користування майном істотно зменшилася (ч. 4 ст. 762 ЦКУ);
— наймач звільняється від плати за весь час, протягом якого майно не могло бути використане ним через обставини, за які він не відповідає (ч. 6 ст. 762 ЦКУ).
За умов перебування ТЦ на територіях, які розташовані на значній відстані від окупованих територій та територій, де ведуться активні бойові дії, вирішення проблеми сплати оренди та перебування у приміщенні залежать від самих сторін договору.
Проте у разі виникнення спору щодо оплати за орендоване майно суд неодмінно враховує, чи відбувалося листування, чи домовлялися сторони щодо ризиків у разі використання орендованого майна, чи повідомляв орендар про відсутність працівників (які виїхали за кордон, рятуючи свої сім’ї) та чи пропонував орендар зменшити орендну плату з метою збереження оренди та схоронності майна, що залишилося на окупованій території чи на території активних бойових дій, чи використовувалися приміщення іншими орендарями тощо.
Позаяк ми все ж говоримо про оренду, то згадаймо й про підстави для звільнення від орендної плати за ч. 6 ст. 762 ЦКУ.
Зокрема, у ч. 6 ст. 762 ЦКУ передбачено, що наймач звільняється від плати за весь час, протягом якого майно не могло бути використане ним через обставини, за які він не відповідає. Проте у нормі немає вичерпного переліку обставин, які унеможливлюють використання орендарем майна, підстав виникнення таких обставин, засобів їх підтвердження.
Що каже Верховний Суд
У пункті 6.10 постанови Великої Палати Верховного Суду від 08.05.2018 р. у справі №910/7495/16 зазначено, що підставою для застосування норми ч. 6 ст. 762 ЦКУ є встановлення факту неможливості використання орендарем майна з не залежних від нього причин на загальних підставах, визначених процесуальним законодавством.
Отже, для застосування цієї норми щодо звільнення наймача від орендної плати визначальною умовою є наявність обставин, за які орендар не відповідає. Тобто наймачеві достатньо довести обставини, які свідчать про те, що майно не використовувалося або не могло бути використане, і він не відповідає за ці обставини.
Хоча, на думку ВС, цього також недостатньо — все ж таки слід довести, що орендар у повному обсязі припинив госпдіяльність (принаймні така позиція спостерігалася під час дії адаптивного карантину).
Приклад 2 Договори постачання товару виробниками чи постачальниками, які приймали кошти за товар/роботи/послуги до 24.02.2022 р., проте не змогли виконати свої зобов’язання з постачання товару, виконання робіт чи надання послуг. Як бути в таких випадках?
Знову ж таки нагадаємо, що форс-мажор не звільняє від виконання зобов’язання в натурі: отримавши кошти, друга сторона має виконати зобов’язання зі свого боку або повернути кошти (зокрема, через припинення договору чи з інших причин).
Госпсуб’єктам добре відомі умови договору щодо тривалості дії форс-мажору, що прямо може призвести до неможливості виконання договору.
Утім, і тут є нюанси. Як правило, відповідні розділи договорів містять окремі правила врегулювання договірних відносин, якщо форс-мажор триватиме 3 чи більше місяців. Варіантів може буде багато, у т. ч. зміна вартості товару, перегляд строків постачань товару, заміна номенклатури чи повернення коштів та припинення госпвідносин.
І такому перегляду договірних умов може передувати повідомлення про форс-мажор та Лист ТПП.
Адже самого Листа ТПП недостатньо для звільнення від відповідальності — як свідчить практика, навіть не маючи доступу до складів, автотранспорту та до документів чи баз даних, деякі підприємства намагаються відбудувати логістику з урахуванням діючих автомобільних та залізничних шляхів. Отже, не завжди факт перебування (юридичного місцезнаходження) постачальника у центрі активних бойових дій не дає можливості виконувати постачання товару.
Знову ж таки, повертаючись до ст. 617 ЦКУ, можливе звільнення від відповідальності за невиконання, а не від виконання загалом. У будь-якому разі сторона зобов’язання, яка його не виконує, повинна довести, що в кожному окремому випадку саме ці конкретні обставини мали непереборний характер саме для цієї конкретної особи.
Приклад 3 Відсутність коштів у покупця через неоплату його контрагентами зобов’язань за договорами, що призводить до неможливості оплати покупцем за своїми зобов’язаннями перед постачальником. Як бути у цьому випадку?
Відповідно до ч. 1 ст. 617 ЦКУ особа, яка порушила зобов’язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов’язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили. Не вважається випадком, зокрема, недодержання своїх обов’язків контрагентом боржника, відсутність на ринку товарів, потрібних для виконання зобов’язання, відсутність у боржника необхідних коштів.
Тож ця ситуація є найскладнішою.
Адже сам факт відсутності коштів на рахунку покупця не може вважатися обставиною непереборної сили, яка звільняє від відповідальності. Проте обставини запровадження воєнного стану та Лист ТПП можуть бути підставою для переговорів покупця товару зі своїми контрагентами, які мають сплатити кошти або повернути товар. У такому разі є шанс все ж таки зібрати докази того, що покупець підтримував зв’язок зі своїми контрагентами та намагався стягнути кошти або вимагати повернення товару. І підтвердженням цього будуть відповіді на листи або надсилання таких листів усіма можливими засобами, не обмежуючись поштовим зв’язком.
Проте зібрані докази у разі виникнення спору з постачальником про стягнення штрафів, пені, збитків тощо за невиконання грошових зобов’язань за договором купівлі-продажу товару може стати доказовою базою виконання лише обов’язку з оплати за товар без додаткової відповідальності з боку покупця (у разі виникнення спору з постачальником).
До цього покупець та постачальник з використанням повідомлення про форс-мажор та Листа ТПП також не позбавлені можливості вирішувати долю товару (повернення постачальнику чи продажу іншому покупцю) шляхом внесення змін до договору за строками оплати.
Що каже Верховний Суд
Верховний Суд у постанові від 25.01.2022 р. у справі №904/3886/21 зазначив, що форс-мажорні обставини не мають преюдиціальний (заздалегідь установлений) характер, а зацікавленій стороні необхідно довести (1) факт їх виникнення; (2) те, що обставини є форс-мажорними (3) для конкретного випадку. Виходячи з ознак форс-мажорних обставин, необхідно також довести їх надзвичайність та невідворотність.
Те, що форс-мажорні обставини необхідно довести, не виключає того, що наявність форс-мажорних обставин може бути засвідчено відповідним компетентним органом.
Наявність форс-мажорних обставин засвідчується Торгово-промисловою палатою України та уповноваженими нею регіональними торгово-промисловими палатами відповідно до статей 14, 14-1 Закону України «Про торгово-промислові палати України» шляхом видачі сертифіката.
ВС також наголошує, що навіть для звільнення від відповідальності сторона повинна довести неможливість альтернативного виконання зобов’язання.
Наведені аргументи стосуються й договорів виконання робіт/надання послуг, хіба що з урахуванням можливості доступу до об’єкта виконання робіт/надання послуг та значного ризику їх виконання. Проте навіть для цього виду договорів отримання сертифіката також може бути необхідним, як і інших доказів відсутності доступу до об’єктів, підтримання зв’язку із замовником та, як наслідок, пропозиції про внесення змін до договору.
Поради юриста
Підсумовуючи вищенаведене, щоб довести неможливість виконання договорів через форс-мажор, сторонам:
1) недостатньо послатися на Лист ТПП та надіслати повідомлення контрагенту. В окремих випадках потрібен і сертифікат про форс-мажор від ТПП України чи її регіональних представництв;
2) варто максимально співпрацювати з контрагентами щодо виконання як грошових зобов’язань, так і зобов’язань у натурі (постачання товару/виконання робіт/надання послуг);
3) зберігати всі документи спілкування, листування та оформлення домовленостей з контрагентами;
4) максимально сприяти своїми діями пошуку альтернативних способів виконання зобов’язань перед контрагентами.
