Фіктивний директор – судова практика 2018

Податкові перевірки завжди були батогом для бізнесу. І не має значення, планова ця перевірка чи позапланова, вона однаково викликає у платника податків негативні емоції та занепокоєність з приводу її результатів.

Ті, хто часто мають справу з перевірками, знають, що акт перевірки– це не лише документ, з описом результатів перевірки, виявлених порушень тощо. Акт у повній мірі відображає тенденції розвитку взаємовідносин контролюючих органів та бізнесу, нові інструменти обґрунтування висновків про порушення податкового законодавства.

Останнім трендом податківців є використання протоколу допиту директора та/або засновника контрагента, в якому останній нібито повідомляє, що не має відношення до діяльності компанії, жодних первинних документів не підписував і взагалі, свої паспортні дані продав за мізерну суму.

Контролюючий орган використовує пояснення, що містяться у протоколі допиту посадових осіб як підставу для проведення позапланової перевірки, а потім той же протокол стає основою для висновків акту перевірки.

На жаль, суди також неоднозначно ставляться до протоколів допиту як до доказу у податковому спорі, незважаючи на те, що відповідно до частини 6 статті 78 КАС України лише вирок є обов’язковим для адміністративного суду.

В судовій практиці традиційно склалися два протилежні погляди на протокол допиту як доказ у податковому спорі. Одні судді, посилаючись на рішення Верховного суду України від 1 грудня 2015 року по справі №826/15034/14, зазначали, що статус фіктивного підприємства несумісний з легальною підприємницькою діяльністю, а тому наявність в матеріалах справи протоколу допиту директора свідчить про нереальність господарських правовідносин.

Інші ж послуговувались рішенням Верховного суду України від 5 липня 2016 року по справі № 21-1793а16 і вказували, що сам факт заперечення директором контрагента своєї участі у діяльності товариства не може бути свідченням безтоварності спірних операцій, за умови що інформація про таку особу як керівника підприємства міститься в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб–підприємців та громадських об’єднань. При цьому судді також посилались на принцип правомірності дій платника податків, що закріплений Податковим кодексом України та принцип індивідуальної відповідальності, передбачений статтею 61 Конституції України.

15 грудня 2017 року розпочав свою діяльність новий Верховний Суд, одним з ключових завдань якого є створення єдиного вектору судової практики в Україні.

16 січня 2018 року Верховним Cудом було прийняте перше рішення у справі № К/9901/1478/18 , яким суд підтримав позицію, негативну для платників податків. В своєму рішенні Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду зазначив, що всі первинні документи контрагента позивача є неналежними, оскільки ці документи підписані особою, яка в межах кримінальної справи повідомила, що ніякого відношення до вказаного підприємства не мала, фінансово-господарською діяльністю не займалась, адміністративно-розпорядчі функції керівника підприємства не виконувала.

23 січня 2018 року у справі № К/9901/436/18 Верховним Cудом підтримано схожу позицію і зазначено, що хоча суд і погоджується з тим, що саме по собі порушення кримінальної справи не є беззаперечним доказом нереальності господарських правовідносин, але той факт, що в податкових накладних, прийнятих до обліку міститься прізвище особи, яка в рамках кримінального провадження повідомила про свою непричетність, підлягає врахуванню судом. А тому підписані цієї особою документи не можуть визнаватись належними.

У рішеннях, вказаних вище, суд чомусь трактує наявність протоколу допиту як доведений факт фіктивності господарської діяльності того чи іншого контрагента. Проте така позиція прямо суперечить положенням КАС України, адже частиною 2 статті 90 процесуального кодексу визначено, що жоден доказ не має для суду наперед встановленої сили. Та й сам Кримінально-процесуальний кодекс України в статті 95 визначає, що суд може використовувати лише ті показання, які він безпосередньо сприймав особисто під час судового розгляду. І навпаки, судове рішення не може ґрунтуватися на поясненнях, які були надані слідчому та/або прокурору. Тобто показання чи пояснення, надані директором контрагента під час досудового розслідування, мають бути перевірені судом безпосередньо під час розгляду справи.

Крім того, коли у матеріалах адміністративної справи фігурує протокол допиту керівника підприємства-контрагента суду взагалі важко оцінити належність доказу, оскільки оригінал протоколу допиту до суду не може бути поданий, а в матеріалах справи навіть відсутні належним чином завірені його копії. Гуртування судом рішення на підставі таких документів, повністю нівелює принципи правомірності дій платника податків та індивідуальної відповідальності, обов’язковість яких закріплена ще й практикою Європейського суду з прав людини.

Після перших невтішних рішень Верховного Cуду більшість сумлінних платників податків і практикуючих юристів були дещо збентежені, особливо із врахуванням того, що позиція Верховного суду повинна враховуватись судами нижчих інстанцій у справах щодо подібних правовідносин.

Але, Вищою касаційною інстанцією 31 січня 2018 року у по справі К/9901/3191/18 винесено фундаментально протилежне рішення, яке стало «променем світла» у податкових спорах.

Верховний Cуд зазначив, що оскільки в матеріалах справи є відомості (протокол допиту), що директор контрагента заперечує свою причетність до діяльності компанії, то такі обставини мають суттєве значення для вирішення справи. Тому, для повного, об’єктивного та всебічного з’ясування обставин справи суду необхідно надати належну правову оцінку такому доказу, а отже судам першої та апеляційної інстанцій необхідно було перевірити обставини, що містяться в протоколі допиту. А оскільки директор, який заявив про свою непричетність до господарської діяльності, не був допитаний в судовому засіданні, то його поясненням не надано належної правової оцінки.

Таким чином, суд дійшов висновку, що самого лише протоколу допиту керівника підприємства-контрагента недостатньо для підтвердження фіктивності операції, а відомості які містяться в ньому, підлягають додатковому з’ясуванню в судовому засіданні шляхом допиту такої особи.

Це рішення Верховного Cуду є фундаментальним для нової судової практики в податкових спорах, адже визначає, що оскільки на протокол допиту, як на доказ обґрунтування власної позиції посилається саме контролюючий орган, то на підставі cтатті 77 КАС України саме ДФС повинна забезпечити явку такої особи для проведення допиту.

Як бачимо, незалежно від проведення реформи судоустрою та процесуального законодавства проблема неоднакового застосування судами одних і тих самих норм, що регулюють подібні правовідносини, зберігається. Маємо надію, що Верховний Cуд все ж зможе створити єдиний вектор судової практики, яка буде націлена на захист прав платників податків та відповідатиме практиці Європейського суду з прав людини.

Дмитрий Кулик, старший юрист АО Juscutum