В налоговом праве существует презумпция добросовестности. То есть, плательщик налогов не может нести ответственность за нарушения, допущенные другими лицами, если не было доказано его непосредственное участие и умысел. Однако, на практике этот принцип не работает.
Если в ходе проверки налоговая обнаруживает связи с фиктивными контрагентами, то предприятию доначисляются налоговые обязательства и внушительные штрафы. Кроме того, руководству компании (директор и главный бухгалтер) грозит уголовная ответственность по ст. 212 УК (уклонение от уплаты налогов). При этом налоговая не оценивает ни характер, ни обстоятельства хозяйственных операций.
Например, в последнее время проблема блокировки налоговых накладных — одна из наиболее обсуждаемых в бизнес-сообществе. Среди прочего, предприятию могут отказать в налоговом кредите за операции с предприятиями, имеющими признаки фиктивности.
Как реальный сектор экономики может пострадать от сотрудничества с фиктивным контрагентом, UBR.ua рассказали юристы и дали свои советы, как минимизировать риски.
Кто считается фиктивным
Как отмечает партнер КАС Груп адвокат Татьяна Кузьмич, при любых налоговых проверках суть претензий контролирующих органов одна: предприятие не должно содержать в своей деятельности признаков фиктивности, все товарно-денежные операции должны носить реальный характер.
Самого определения «фиктивное предприятие», в действующем законодательстве нет. Поэтому юристы и контролирующие органы чаще пользуются понятием «фиктивная деятельность компании». То есть акцент делается не на признаки, которыми обладает «фиктивное предприятие», а на то, с какой целью оно создано.
«Исходя из положений ст.55-1 Хозяйственного кодекса в сочетании со ст. 205 Уголовного кодекса Украины, такое предприятие в принципе создается или приобретается для прикрытия незаконной деятельности, в том числе и компаниями реального сектора экономики», — заметила UBR.ua старший юрист юридической компания ILF Елена Калинина.
Фиктивные компании нужны для обналичивания денег, уменьшения базы налогообложения или использования кредитных средств, путем создания виртуальных хозяйственных операций.
«Хозяйственный кодекс устанавливает признаки фиктивной деятельности и дает основание для обращения в суд о прекращении юридического лица», — уточнил адвокат АО «Сытнюк и партнеры» Владимир Литвинюк.
Например, компания регистрируется на поддельные или утерянные документы физического лица, либо ведет деятельность без согласия и ведома учредителей.
Само же понятие «фиктивное предпринимательство» описано в ст. 205 Уголовного кодекса как «создание или приобретение юридических лиц с целью сокрытия, или осуществления незаконной деятельности».
По словам юриста юридической фирмы «Астерс» Натальи Мисник, ХК предлагает оценивать формальную сторону (нарушение процедуры регистрации), а Уголовный кодекс больше внимания уделяет фактическим обстоятельствам — отсутствию реальной предпринимательской деятельности и планов по ее осуществлению при создании юрлица.
Поэтому может существовать ситуация, когда фиктивный субъект есть, а фиктивной деятельности нет.
Риски предприятия
В случае установления фактов, которые свидетельствуют (или могут свидетельствовать) о фиктивности деятельности какого-то субъекта, налоговики, прежде всего, проводят по нему и его контрагентам встречные сверки (приказ ГФС Украины от 17 июля 2015 №511).
В некоторых случаях контрагенты могут попасть под проверку по ст. 78 Налогового кодекса (по результатам проверок других плательщиков).
«Необходимо обратить внимание, что такой акт проверки может быть доказательством совершения уголовного преступления (статьи 98 – 99 УПК)», — отметил UBR.ua адвокат, руководитель практики уголовно-правовой защиты юридической компании Dictum Сергей Гуревский.
Также должностные лица контрагента могут получить статус соучастника или самостоятельного субъекта уголовной ответственности. Кроме того, налоговый орган может через суд признать недействительными учредительные документы компании. Причиной может быть даже предположение налоговиков об отсутствии у учредителя намерения вести предпринимательскую деятельность.
Также могут быть признаны недействительными договора с фиктивными субъектами, как заключаемые с целью, заведомо противоречащих интересам государства и общества (согласно ч. 1 ст. 207 ХК).
«Отдельного понятия «фиктивная сделка» закон не предусматривает. На практике (и по распространенному мнению налоговых органов) это документально отображенная отдельная хозоперация, которой на самом деле не было. Такая операция может быть фиктивной полностью или частично», — говорит Владимир Литвинюк,
При этом частичная фиктивность может касаться:
- предмета сделки: продажа другого товаром, а не тем, который указан в первичных документах;
- объема: завышение или занижение объемов сделок, которые реально выполнялись;
- субъекта: операции не выполнялись лицом, которое указано их исполнителем или заказчиком в документах;
- сроков: операция проходила в другое время, отличное от указанного в документах или в течение другого отчетного периода.
По словам младшего юриста Eterna Law Маргариты Татаровов, санкции контрагентам компании-нарушителя грозят не автоматически, а после сбора налоговиками доказательной базы и подтверждения этих доказательств судом.
Как доказывают фиктивность
Выяснение реальности операции — ключевой аспект доказывания. Существует богатая судебная практика в отношении «бестоварности операций» с контрагентами. Ключевыми факторами, которые могут повлиять на решение суда — это статус поставщика («негативный», «позитивный») и то, насколько доказана товарность (реальность) операций.
По словам Владимира Литвинюка, часто налоговики пытаются доказать физическую невозможность реального проведения операции с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов для производства товаров, выполнения работ или услуг. Или отсутствие необходимых для этого персонала, производственных активов, складских помещений, транспорта.
Также привлекает внимание покупка товаров/услуг, не характерных для основного вида деятельности покупателя или продавца. Или объемы одной поставки сильно отличаются от ранее проведенных операций.
«Налоговики такой факт называют «налоговая неадекватность», то есть резкое увеличение оборотов по приобретению или поставке, что видно по Реестру налоговых накладных. В такой ситуации у налоговиков сразу зарождается подозрение, что продавец — потенциально может быть фиктивным», — добавила Елена Калинина.
Подозрение вызывает, если компания-продавец зарегистрирована в местах массовой регистрации или не находится по своему месту регистрации, из сотрудников только директор, совмещающий должность бухгалтера, он же и учредитель данной компании.
По словам Натальи Мисник, ранее судебная практика придерживалась единой позиции: фиктивность контрагента сама по себе не свидетельствует о дефектности операций с таким контрагентом. Суды оценивали реальность каждой сделки: проверяли достоверность бухгалтерских документов, движение денег, фактическое выполнение договора и его экономическую обоснованность.
«Начиная с 2014 года суды несколько изменили свой подход. Например, в определении ВАСУ от 26 июня 2014 года по делу №К/800/15689/14 суд отметил, что «участники хозяйственного оборота должны проявлять добросовестность, поскольку последствия выбора фиктивного контрагента возлагается на самих участников», — говорит Мисник.
Как защищаться
Чтобы избежать ответственности, плательщик сегодня обязан доказывать свою предусмотрительность в выборе контрагента. В частности, подать доказательства проверки контрагента по всем доступным базам данных, а также подтвердить реальность хозопераций, наличие деловой цели и т.п.
Новый Верховный суд тоже разделяет этот подход: аналогичная позиция была описана в определении ВСУ К/9901/1478/18 от 16 января 2018 г.
«Здесь главное доказать, что изначально сделка обсуждалась и заключалась между реальными компаниями, договор и вся первичная документация подписывались реальными директорами с действительными полномочиями», — заверила Елена Калинина.
Нужно заранее обосновывать деловую цель такой сделки, чтобы обосновать целесообразность приобретения товара именно у этой компании и именно в этот период, именно по такой цене.
Бывает, что новые собственники компании даже не подозревают, чем она раньше занималась.
«В нашей практике были ситуации, когда новый собственник на радостях становится собственником «классного» бизнеса, не подозревая, что его компания работала с фиктивными предприятиями, в отношении которых сегодня возбуждено ряд уголовных производств по ст. 205 УК», — сказала Калинина.
Псевдо учредители/руководители фиктивных компаний дают пояснения, в рамках уголовного производства, о своей непричастности к ведению хоздеятельности и все. А псевдо-директор максимум получит штраф по приговору суда.
Зато компания-покупатель получит налоговые доначисления и судебные споры по отношениям с таким контрагентом.
«В таких ситуациях нужно максимально четко работать над стратегией защиты реального бизнеса — первичная документация должна быть идеальной и обоснована деловой целью и экономическим результатом от такой сделки», — говорят в компания ILF.
Кроме того, необходимо тесное взаимодействие с контрагентом, вплоть до получения от его директора пояснений о том, что сделка реально происходила, и он непосредственно принимал участие в ее осуществлении. То есть, опровергать пояснения директора контрагента, которые он ранее предоставил в рамках уголовного производства.
Что проверять
По словам Татьяны Кузьмич, ужесточение судебной практики вынуждает бизнес выходить за пределы правового круга своих прав: запрашивать от потенциального партнера максимальное количество документов, выдумывать в договорах, так называемые «налоговые оговорки».
«Если условно в 2005 году ООО запрашивало в стандартном пакете документов у другого лица помимо договора и первичных бухгалтерских документов регистрационное свидетельство, то сейчас этот пакет представляет собой пачку бумаги А4», — заметила юрист.
Это и обоснование местонахождения (договора аренды, регистрационные формы), наличия производственной площадки, складов, транспортных средств, автопарка, подписанных контрактов на перевозку и прочее. Также требуют подтвердить хозяйственные связи контрагента: первичные документы, обосновывающие входящий поток аналогичного проданному товара.
«При этом, согласно 19 статьи Конституции никто не может быть понужден к совершению действий, которых он не должен совершать. Проверять добропорядочность контрагента, запрашивая документы, которые раскрывают суть его хозяйственных связей – смешно и неправомерно: это нарушает информационное законодательство, право на коммерческую тайну лица», — напомнила Татьяна Кузьмич.
Тем более, что некоторые факты проверить вовсе невозможно. Например, нахождение должностных лиц под подозрением в рамках уголовного производства. Однако, по словам юристов, в целом такая проверка часто оказывается достаточно эффективной.
Советник налоговой практики ЕПАП Украина Александр Майданик советует начинать со сбора информации из публичных реестров: регистрационных данных в ЕГРПОУ, налоговых данных, судебных дел (в том числе и с участием налоговых органов), исполнительных производств. А также проверять сроки действия лицензий, необходимых для деятельности контрагента, уставных документов и т.д.
Сергей Гуревский отмечает, например, что чаще всего организационно-правовой формой фиктивных предприятий является, как правило, ЧП, ООО, иногда фермерское хозяйство. Стоит обратить внимание на давность существования фирмы, частоту смены учредителей и менеджмента. Такие компании характеризуются коротким сроком существования.
Фиктивные предприятия обычно имеют нейтральное название, которое никак не указывает на сферу деятельности, состав участников, территориальную принадлежность.
Владимир Литвинюк говорит, что некоторые субъекты хозяйствования предпочитают вести собственную (или же общую с другими участниками) базу реальных и потенциальных контрагентов с целью минимизации рисков «фиктивности».
И в случае, если «вопросы» налогового органа все-таки привели к появлению налогового уведомления-решения — эффективно отстаивать свои интересы в суде.
Автор: Константин Симоненко, UBR.