Форс-мажорні обставини: як підтвердити та оформити

Що таке форс-мажорні обставини

Форс-мажор – це більш розмовне поняття, ніж юридичний термін. Більш юридично правильний — форс-мажорні обставини, так як саме він згадується у ч. 3 ст. 14 Закону «Про торгово-промислові палати в України» від 02.12.1997 № 671 (далі — Закон про ТПП).  Однак у правовій практиці також вживається і форс-мажор, а ще ціла низка синонімічних понять, таких як:

• обставини непереборної сили,
• надзвичайні й невідворотні обставини.

За Роз’ясненням Сьомого апеляційного адміністративного суду від 27.03.2020 згадані поняття мають однаковий зміст. Отже, є взаємозамінними.

Увага: форс-мажор, форс-мажорні обставини, надзвичайні й невідворотні обставини, обставини непереборної сили — це одне й те ж.

Законодавчого визначення терміну форс-мажорні обставини, а також вичерпного та обов’язкового їх переліку, немає. Однак аналізуючи положення ст. 14¹ Закону про ТПП, договірну та судову практику можна назвати форс-мажорними такі обставини, які є:

• надзвичайні — не зустрічаються у звичайній, тобто буденній, господарській практиці. Такі обставини ніхто не планує й до них свідомо не готується у межах звичайного господарського циклу. Наприклад, військові дії, смерч, теракт;
• непередбачувані — Спрогнозувати смерч, початок військових дій чи кількість працівників, які можуть захворіти у найближчий на час на коронавірус, суб’єкт господарювання не може;
• невідворотні — суб’єкт господарювання, фізична особа не може ніяк вплинути на такого роду події. Яких би заходів не вжив суб’єкт господарювання, але він не може відвернути хворобу своїх працівників у час епідемії, не може вплинути на погодні умови. Така ознака згадується у п. 46 листа Вищого господарського суду України від 07.04.2008 № 01-8/211;
• об’єктивні — вони створюють перепону, що унеможливлює виконання певного зобов’язання за договором (контрактом, угодою) на певний час або ж взагалі. Наприклад, смерч знищив посіви, захворіли потрібні працівники, військові перекрили дороги, рішенням уряду припинили авіасполучення і саме це затримало у часі виконання зобов’язання або зробило його взагалі неможливим. Це  перешкода, яку неможливо обійти, або для цього потрібен більш тривалий час, аніж той який визначений договором. Така перешкода має прямий причинно-наслідковий зв’язок з невиконанням зобов’язання.

На основі цих якостей можна скласти орієнтовний перелік форс-мажорних обставин.

Увага: форс-мажор = надзвичайність + непередбачуваність + невідворотність + об’єктивність.

Форс-мажорні обставини від торгово-промислової палати

Перелік обставин непереборної сили є у ст. 14¹ Закону про ТПП.  Однак він не вважається вичерпним чи обов’язковим, так як сторони можуть умовами договору самостійно визначити ті обставини, які саме для цілей даної угоди є форс-мажорними. Якщо ж договором вони не визначені, то тоді цілком можна посилатися на ст. 14¹ Закону про ТПП. Для зручності ці форс-мажори у таблиці нижче було поділено за сферами появи.

Увага: війна, яку розпочала росія проти України 24 лютого 2022 року, — це форс-мажор.

Якщо певної обставини немає у переліку ст. 14¹ Закону про ТПП, то можна довести, що вона була непереборної сили опираючись на наведені вище загальні умови. Як приклад можна назвати ще визнання ТПП як форс-мажору кібератаку у червні 2017 року, коли постраждали бухгалтерські комп’ютерні програми, через що не могли бути сплачені вчасно податки і збори.  Такий форс-мажор можна підвести під поняття «протиправні дії третіх осіб».

Форс-мажор і причинно-наслідковий зв’язок

Зверніть увагу, що сама по собі подія, якщо вона навіть є у переліку ст. 14¹ Закону про ТПП, форс-мажором не стає. Необхідне дотримання чотирьох умов, про які згадувалося на початку консультації.

Наприклад, для сільськогосподарського підприємства форс-мажором можуть стати:

• повінь, ураган, які знищили посіви;
• активні військові дії на території посівів;
• знищення частини чи повністю сільськогосподарської техніки агресором у ході воєнних дій.

При цьому зверніть увагу, що сама собою війна не є форс-мажором. Має бути зв’язок між неможливістю виконання зобов’язання за контрактом та військовими діями. Скажімо, якщо підприємство розташоване далеко від території військових дій, ланцюжок постачання та збуту не був для нього зруйнований.

Прикладами причинно-наслідкових зв’язків можуть бути:

• втрата складу, де зберігається продукція, чи тимчасова втрата до нього доступу, так як на даній території чи поблизу ведуться активні бойові дії;
• неможливість вчасної доставки через закриття порту через бойові дії;
• припинення дії трудових договорів з працівниками, які евакуювалися з регіону. Як наслідок, підприємство не може вчасно виконати контракт;
• евакуація підприємства в інший регіон та, як наслідок, затримка виконання замовлення.

Увага: форс-мажорність обставин визначається індивідуально через обґрунтування причинно-наслідкового зв’язку. Загальних форс-мажорів «для всіх» не буває.

Серед інших прикладів можуть бути форс-мажором:

• епідемія — для IT-компанії, у якій захворіли ключові особи, які відповідають за розробку продукту. Навіть якщо це всього декілька осіб;
• карантин — для фітнес-клубу, кафе, ресторану які заборгували за оренду приміщення, так як місяць були закриті через карантинні заходи, введені урядом;
• ураган, буря, повінь — для будь-якого підприємства, якщо зруйнували певні господарські об’єкти – приміщення, де здійснюється господарська діяльність тощо;
• замерзання моря, блокування порту, протоки — для транспортної морської компанії, корабель якої не зміг вчасно пройти з вантажем;
• закриття авіасполучення через карантин — уповільнило для транспортної компанії/продавця доставку товару у визначений строк;
• загибель транспортного засобу зі знищення вантажу — доставка стала неможливою;
• інфекційне захворювання, наприклад COVID-19, яке охопило більшу частину колективу підприємства — це зробило неможливим виконання замовлення.

Що дає визнання форс-мажору

Визнання того факту, що невиконання договору сталося через обставини непереборної сили не знімає зобов’язання взагалі. Це лише:

• знімає обов’язок сплачувати штрафні санкції за договором: неустойку, штраф, пеню тощо;
• зупиняє перебіг строку позовної давності;
• може бути підставою для розірвання договору , якщо ним це передбачено.

Крім цього, визнання форс-мажору може допомогти з податковими наслідками:

• можна списати у повній сумі податковий борг, якщо він виник внаслідок форс-мажорних обставин (п. 101.2.4 ПКУ, п. 4 розділу ІІ Порядку списання безнадійного податкового боргу патинків податків, наказ Міндоходів і зборів від 10.10.2013 р. № 577). Також — скасування податкової застави, яка виникає через такий борг. Тут підходить і простій бізнесу через карантин. Однак на практиці це зробити складно;
• списати податкові штрафні санкції та пеню, зокрема за несвоєчасне подання податкової звітності (пп. 101.2.4 ПКУ);
• можна на період дії форс-мажору не сплачувати орендну плату у разі, якщо майно не могло бути використаним орендарем через обставини, за які він не відповідає (ч. 8 ст. 762 ЦКУ);
• сількогосподарському підприємству можна виправдати порушення частки 75% сільськогосподарської продукції у загальному товарообігу (підстава — пп. 298.8.4 ПКУ, де згадується про обставини непереборної сили). Це актуально платникам єдиного податку 4 групи та отримувачам ПДВ-дотації.

Наприклад, борги з податків, які не були несплачені через кібератаку, все одно довелося платити, а зобов’язання за комерційними договорами виконувати. Однак, якщо пожежею, вибухом підприємство разом з усіма угіддями було знищено, або захоплене ворогом під час війни — це стає причиною розірвання договору через форс-мажор.

Увага: форс-мажорні обставини не скасовують автоматично зобов’язання да договором.

Якщо в договорі взагалі форс-мажорні обставини не згадуються взагалі або немає якраз потрібної, то ще не означає, що уже все й нічого не вдієш. Є загальні норми ч. 2 ст. 218 ГКУ та ч. 1 ст. 617 ЦКУ, які можна використати у разі настання обставин непереборної сили.

Форс-мажор чи комерційні ризики

Результат застосування умов визнання форс-мажору – обставини можуть розглядатися як комерційні ризики, а не такими, що є надзвичайними і невідворотними. Під комерційні ризики можна підвести все те, що не відповідає згаданим умовам, наприклад:

• банкрутство — його не можна вважати надзвичайним і непередбачуваним. Воно не може виникнути раптово. Виняток — банкрутство через знищення матеріальної бази підприємства внаслідок військових дій, стихії. Однак тоді форс-мажором стають саме вони, а не факт банкрутства;
• невчасна оплата покупця. Як наслідок, підприємство не змогло розрахуватися зі своїм продавцем. Таку ситуацію можна передбачити та контролювати, вжити відповідних заходів, не працювати з ненадійними покупцями і таким чином відвернути настання таких обставин;
• перекриття традиційної траси перевезення вантажу. Однак суб’єкт господарювання може обрати альтернативний маршрут. Виняток — перекриття сталося раптово і вже змінити маршрут було неможливо;
• економічна криза. Вважається, що її можна передбачити;
• коливання валюти, дефолт, девальвація. Також вважається, що їх можна передбачити, а такі ризики диверсифікувати;
• дії конкурентів. Такі обставини не можна вважати надзвичайними;
• відсутність на ринку потрібних для виконання замовлення сировини і матеріалів. Навіть якщо це стало неочікуваним для виробника. Укладаючи угоду виробник мав це передбачити, робити резервні запаси тощо;
• звільнення певного важливого працівника або декількох працівників і, як наслідок, зрив замовлення. Підприємство може передбачити, вжити заходів, знайти заміну, регулювати умови трудового контракту, аби уникнути таких ситуацій.

Увага: девальвація національної валюти, кризові явища в економіці — це не форс-мажор, а комерційні ризики.

Однак декі з цих обставин можна зробити і форс-мажорними, якщо прямо вказати це у договорі.

Підтвердження форс-мажорних обставин в Україні

Правила засвідчення форс-мажорних обставин можна знайти в Законі про ТПП та Регламенті засвідчення ТПП України та регіональними ТПП форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), який затверджений рішенням Президії Торгово-промислової палати України від 18.12.2014 р. № 44 (далі — Регламент ТПП).

Засвідченням форс-мажорних обставин, які сталися на території нашої держави, займається Торгово-промислова палата (ТПП) України. І тільки, якщо договором це передбачено, то засвідчити обставини непереборної сили може регіональна ТПП (п. 4.1 Регламенту ТПП).

Увага: для обґрунтування форс-мажору треба сертифікат від ТПП. Це єдиний документ загальноприйнятний документ.

Підтвердженням форс-мажорних обставин є сертифікат ТПП. ТПП видає сертифікат, який і з документом, що засвідчує настання форс-мажору.

Винятки з цього загального підходу можуть  бути, якщо в самому договорі вказано щось інше. Наприклад, сількогосподарських товаровиробники можуть вказувати наявність довідки гідрометеорологічної служби. Ще інколи вказують як альтернативу:

• акт про пожежу;
• законодавчі акти уряду, парламенту тощо.

Взагалі, якщо обидві сторони погодили між собою вважати певні обставини форс-мажорними й визнають їх, то сертифікат ТПП отримувати не обов’язково. Якщо інше не визначено договором або бажанням іншої сторони угоди.

При отриманні сертифікату ТПП треба ДОВЕСТИ, що саме дана обставина, конкретний захід, подія:

• зробили виконання зобов’язання неможливим;
• сторона договору не мала альтернативних можливостей його виконати.

Доведення форс-мажору у ТПП та інші пов’язані дії

Для отримання сертифікату ТПП треба:

• подати до ТПП заяву. У ній вказується яке саме зобов’язання не може бути виконане через настання обставини непереборної сили, яка саме обставина заважає й пояснити причинно-наслідковий зв’язок;
• додати підтверджувальні документи, якщо вони необхідні для доказу. Це можуть бути й акти про пожежу, довідки гідрометеорологічної служби, рішення органу місцевого самоврядування (ОМС), інвентаризаційні акти тощо. Приклад, коли треба рішення місцевої ради, — затоплення складу, де був товар, зливою, яка сталася у місті. Однієї довідки гідрометеорологічної служби тут буде недостатньо, а у рішенні чи довідці ради буде описано масштаб такого затоплення та ті вулиці, райони міста, які були затоплені;
• сплатити послуги ТПП. Вартість залежать від ситуації. Це 11840 грн, у т.ч. ПДВ — міжнародні договори, 5180 грн, у т.ч. ПДВ — між резидентами України. Однак для суб’єктів малого підприємництва (СМП) дешевше — 9990 грн та 3330 грн відповідно (коефіцієнт «2»). Якщо терміново дорожче і знижка для СМП не діє — 23680,80 грн та 10360,80 грн відповідно. Якщо треба засвідчити сертифікат іноземною мовою – коефіцієнт «3», а якщо іноземною мовою й терміново  – коефіцієнт «5» від внутрішнього варіанту.

Щодо вартості сертифікатів — зверніть увагу, що одного сертифікату може бути недостатньо. Вони можуть знадобитися на кожний договір. Це випливає з самої заяви на отримання сертифікату, так як доводити неможливість виконання зобов’язань треба окремо по кожному договору. Можливо, краще розглянути альтернативу визнанню форс-мажору (див. нижче).

Окрім отримання самого сертифіката ТПП слід повідомити партнера, що зобов’язання вчасно не може бути виконаним і причини такого невиконання. Це можна зробити листом-повідомленням (бажано у письмовій формі), до якого додати копію сертифіката ТПП, а також копії будь-яких інших документів, які вважаються доречними. У листі слід послатися на відповідні пункти договору та/або відповідні нормативно-правові акти. Приклад такого листа для скачування наведений нижче. Такий лист, якщо в межах України, то бажано відправити рекомендованим листом з повідомленням про вручення. Щодо закордонних партнерів — використайте традиційний у ваших відносинах засіб кореспонденції. 

Серед інших варіантів обґрунтування форс-мажору у випадку сільськогосподарських підприємств, у яких порушилися частка 75% сільськогосподарської продукції замість сертифікату ТПП треба рішення обласної ради (вимога п. 298.8.4 ПКУ), яке подається разом з декларацією платника єдиного податку 4 групи. Для цього до обласної ради треба попередньо звернутися з клопотанням.

Додамо, що не зайвим буде зробити фото-, відеофіксацію наслідків стихійної події, скласти у довільній формі акт про свідчення свідків події тощо. Це допоможе й отриманні сертифікату ТПП за певних складних обставин.

Форс-мажорні обставини під час війни

Враховуючи ту обставину, що не всі підприємства в ході війни можуть звернутися до ТПП був створений загальний офіційний лист ТПП України про засвідчення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) від 28.02.2022 № 2024/2.0-7.1 (далі – Лист № 2024). На нього можна посилатися при повідомленні своїх партнерів про настання форс-мажору.

У Листі № 2024 визначено, що військова агресія рф проти України «обставини з 24 лютого 2022 року до їх офіційного закінчення, є надзвичайними, невідворотними та об’єктивними обставинами». Поширюються вони як на договори/контракти, так і на виконання зобов’язань на підставі законодавчих чи інших актів, наприклад сплати податків.

Однак Лист № 2024 с не звільняє від виконання зобов’язань за договором. Також можуть бути обставини, коли партнери по договору не задовольняються даним листом і вимагають традиційного сертифікату від ТПП. У такому разі або ж чекати закінчення воєнного стану або вирішувати ситуацію через суд.

Альтернатива форс-мажору

Замість того, щоб доводити наявність непереборних обставин сторони можуть усе вирішити все на основі угод між собою. По-перше, це більш партнерський підхід. По-друге, це може бути швидше для розв’язку тих проблем, які постали. По-третє, є економія коштів на сплаті за отримання сертифікату ТПП, який може бути потрібний на кожний договір.

Також може бути ситуація, коли ТПП відмовить у засвідченні форс-мажорності обставин, хоча партнер обґрунтовано вважає, що саме вони завадили виконанню умов договору.

Увага: домовитись з партнером можна швидше, ніж оформляти форс-мажор через ТПП.

Сторони можуть укласти додаткову угоду до договору про скасування дії штрафних санкцій на певний період, відтермінувати виконання зобов’язання та/або розторгнення договору. Замість додаткової угоди це також можна зробити шляхом обміну листами — партнер відправляє лист, у якому він погоджується на відтермінування виконання зобов’язання.

Спірний форс-мажор та зменшення ризиків

Визнання форс-мажорних обставин може бути й невигідним іншій стороні угоди. Особливо, якщо цей форс-мажор вдаваний. Убезпечити себе від цього слід на рівні укладеного договору, наприклад:

• визначити ті обставини, які для цілей договору форс-мажорними не вважаються. Так, це може бути пункт у договорі, що «сторони домовилися, що не є форс-мажорними обставинами, а є комерційними ризиками продавця, що не звільняють його від відповідальності, такі обставини: /перелік обставин/». Так, це може бути той же карантин/пандемія COVID-19, заборона руху транспорту, неможливість постачання сировини чи іноземних комплектуючих;
• визначити, що перелік форс-мажорних обставин у договорі є вичерпний. Так, це може бути пункт у договорі, що «сторони домовилися вважати форс-мажорними обставинами: /перелік обставин/. Даний перелік є вичерпним й інші обставини вважаються комерційними ризиками продавця».

Перший варіант підходить більше, коли уже були у практиці певні ситуації, яких варто уникнути або ж є досить очевидний форс-мажор, як карантин/пандемія. Його недолік — усіх комерційних ризиків у договорі не перерахуєш. Другий — більш універсальний та «відсікає» усе зайве.

Увага: визначте у договорі перелік тих обставин, які вважаєте комерційними ризиками, або зробіть перелік форс-мажорних обставин вичерпним.

При визначенні переліку форс-мажорних обставин продавець також може зменшити свої ризики, включивши до нього певні спірні обставини, які можуть трактуватися і як форс-мажор, і як комерційний ризик. Наприклад, це можуть бути:

• зупинка транспорту;
• відсутність сировини через форс-мажорні проблеми постачальників;
• значна девальвація національної валюти;
• хвороба працівників. Можна перерахувати яких саме. Наприклад, головного інженера.

Підставою для введення таких пунктів у договір щодо форс-мажорних обставин і комерційних ризиків є ч. 1 ст. 627 ЦКУ, яка гарантує свободу договору.

Увага: комерційні ризики можна теж зробити форс-мажором, якщо це прописати у договорі.