Нелегальне використання комп’ютерного ПЗ: ІПК ДПС від 28.04.2021 р. № 1766/ІПК/99-00-21-02-02-06.

ДЕРЖАВНА ПОДАТКОВА СЛУЖБА УКРАЇНИ

ІНДИВІДУАЛЬНА ПОДАТКОВА КОНСУЛЬТАЦІЯ

від 28.04.2021 р. N 1766/ІПК/99-00-21-02-02-06

Державна податкова служба України розглянула звернення стосовно можливих наслідків нелегального використання комп’ютерного програмного забезпечення юридичними та фізичними особами – підприємцями та, керуючись ст. 52 Податкового кодексу України (далі – Кодекс), повідомляє.

Як викладено у зверненні, ТОВ здійснює представництво інтересів іноземних компаній – розробників комп’ютерного програмного забезпечення з питань захисту прав інтелектуальної власності в Україні. З метою з’ясування всіх можливих наслідків нелегального використання комп’ютерного програмного забезпечення юридичними та фізичними особами – підприємцями.

У ТОВ виникли наступні питання:

1. чи є доходом для платника податків ринкова вартість комп’ютерного програмного забезпечення, яке нелегально використовується ним в його господарській діяльності (у платника податків відсутні первинні документи щодо його придбання);

2. якщо так, то коли такий дохід виникає у платника податків;

3. якщо так, то які санкції можуть бути застосовані до такого платника податків органами державної фіскальної служби у разі виявлення фактів відсутності первинних документів щодо придбання комп’ютерного програмного забезпечення та недекларування ним такого доходу (ринкової вартості комп’ютерного програмного забезпечення, що нелегально використовується платником податків в його господарській діяльності);

4. чи є правомірним (законним) дохід, що отримується платником податків, який використовує нелегальне комп’ютерне програмне забезпечення при наданні послуг третім особам (наприклад, отримана від замовника оплата вартості наданих послуг з проектування металевих або будівельних конструкцій);

5. якщо такий дохід є неправомірним (незаконним), то які санкції можуть бути застосовані до платника податків органами державної фіскальної служби у разі виявлення факту такого неправомірного доходу (наприклад, виявлення факту отримання оплати за надання послуг з проектування металевих або будівельних конструкцій за допомогою нелегального комп’ютерного програмного забезпечення);

6. які заходи можуть бути вжиті органами державної фіскальної служби у випадку отримання інформації про нелегальне використання комп’ютерного програмного забезпечення платником податків в його господарській діяльності.

Визначення терміну “комп’ютерна програма” міститься в Законі України “Про авторське право і суміжні права” від 23 грудня 1993 року N 3792-XII (далі – Закон про авторське право) та ст. 2 Закону України “Про розповсюдження примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп’ютерних програм, баз даних” від 23 березня 2000 року N 1587-III.

Згідно з цими нормативними документами комп’ютерна програма – це набір інструкцій у вигляді слів, цифр, кодів, схем, символів чи у будь-якому іншому вигляді, виражених у формі, придатній для зчитування комп’ютером, які приводять його в дію для досягнення певної мети або результату (це поняття охоплює як операційну систему, так і прикладну програму, виражені у вихідному або об’єктному кодах).

Комп’ютерні програми належать до об’єктів права інтелектуальної власності (ст. 420 Цивільного кодексу України від 16.01.2003 N435-IV зі змінами та доповненнями (далі – ЦКУ)). При цьому розрізняють особисті немайнові і майнові права інтелектуальної власності. Особисті немайнові права належать автору і не можуть бути передані (відчужені) іншим особам, за винятками, встановленими законом (ст. 14 Закону про авторське право, ст. 423 і 438 ЦКУ). Що стосується майнових прав на об’єкт авторського права, то вони можуть бути передані (відчужені) третім особам (ст. 15 Закону про авторське право).

Отже, всі майнові та немайнові права на програмне забезпечення належать їх автору і можуть використовуватися лише з його дозволу.

До питань 1, 2, 4

Відповідно до ст. 1 Закону України “Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні” від 16.07.1999 р. N 996-ХІV (далі – Закон N996) визначено, що первинний документ – це документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення.

Необхідність підтвердження господарських операцій первинними документами визначена п. 1.2 ст. 1, п. 2.1 ст. 2 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24.05.1995 р. N 88, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 05.06.1995 р. за N 168/704 (далі – Положення 88).

Отже, підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи ( ч. 1 ст. 9 Закону N 996, п. 2.2 Положення N 88).

Згідно з п. 44.1 ст. 44 Кодексу, для цілей оподаткування платники податків зобов’язані вести облік доходів, витрат та інших показників, пов’язаних з визначенням об’єктів оподаткування та/або податкових зобов’язань, на підставі первинних документів, регістрів бухгалтерського обліку, фінансової звітності, інших документів, пов’язаних з обчисленням і сплатою податків і зборів, ведення яких передбачено законодавством.

Платникам податків забороняється формування показників податкової звітності, митних декларацій на підставі даних, не підтверджених документами, що визначені абзацом першим цього пункту.

Для обрахунку об’єкта оподаткування платник податку на прибуток використовує дані бухгалтерського обліку та фінансової звітності щодо доходів, витрат та фінансового результату до оподаткування (п. 44.2 ст. 44 Кодексу).

Регулювання питань методології бухгалтерського обліку та фінансової звітності здійснюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері бухгалтерського обліку, затверджує національні положення (стандарти) бухгалтерського обліку, національні положення (стандарти) бухгалтерського обліку в державному секторі, інші нормативно-правові акти щодо ведення бухгалтерського обліку та складання фінансової звітності (п. 2 ст. 6 Закону N 996).

Отже, питання визнання доходів, у вигляді вартості комп’ютерного програмного забезпечення, наданих послуг з проектування металевих або будівельних конструкцій за умови наявності первинних документів та відображення їх у бухгалтерському обліку не належить до компетенції ДПС.

До питання 3, 5, 6

Відповідно до ст. 8 Закону N 996, відповідальність за організацію бухгалтерського обліку та забезпечення фіксування фактів здійснення всіх господарських операцій у первинних документах, збереження оброблених документів, регістрів і звітності протягом встановленого терміну, але не менше трьох років, несе уповноважений орган (посадова особа), який здійснює керівництво підприємством відповідно до законодавства та установчих документів.

Стосовно заходів, які можуть бути вжиті органами державної фіскальної служби у випадку, наведеному у зверненні, платнику податків необхідно звертатись до Державної фіскальної служби України.

Разом з тим, стосовно заходів, які можуть вживатись органами ДПС у випадку, наведеному у запиті, зазначаємо таке.

Ст. 6 та 19 Конституції України передбачено, що органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.

Зокрема відповідно до пп. 19¹.1.1 п. 19¹.1 ст. 19¹ Кодексу контролюючі органи здійснюють адміністрування податків, зборів, платежів, у тому числі проводять відповідно до законодавства перевірки та звірки платників податків.

Згідно з пп. 20.1.4 п. 20.1 ст. 20 Кодексу контролюючі органи мають право проводити відповідно до законодавства перевірки і звірки платників податків (крім Національного банку України), у тому числі після проведення процедур митного контролю та/або митного оформлення.

Також, згідно з п. 75.1 ст. 75 Кодексу контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.

Камеральні та документальні перевірки проводяться контролюючими органами в межах їх повноважень виключно у випадках та у порядку, встановлених цим Кодексом, а фактичні перевірки – цим Кодексом та іншими законами України, контроль за дотриманням яких покладено на контролюючі органи.

При цьому документальні планові перевірки платників податків проводяться згідно з планом-графіком перевірок за наявності ризиків відповідного ступеня в діяльності таких платників податків.

Порядок формування, затвердження плану-графіка та внесення змін до нього, а також перелік ризиків та їх поділ визначені наказом Мінфіну від 02 червня 2015 року N 524, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 24 червня 2015 року за N 751/27196 (зі змінами).

Вичерпний перелік підстав для проведення документальних позапланових перевірок визначено ст. 78 Кодексу.

Фактичні перевірки можуть бути проведені за наявності підстав, наведених у п. 80.2 ст. 80 Кодексу.

Наведені норми Кодексу безпосередньо не містять підстав щодо проведення перевірок контролюючими органами з питань дотримання авторських прав, у тому числі на програмне забезпечення.

Слід зазначити, що за порушення авторського права, незаконне використання програмного забезпечення передбачена цивільно-правова, адміністративна та кримінальна відповідальність.

Так, згідно з ст. 255 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі – КУпАП), якщо під час проведення перевірок контролюючими органами буде встановлено нелегальне використання програмного забезпечення, контролюючі органи мають право скласти протокол про адміністративне правопорушення за ст. 512 КУпАП “Порушення прав на об’єкт права інтелектуальної власності”.(штраф від 10 до 200 НМДГ, тобто від 170 до 3400 грн).

Згідно з п. 52.2 ст. 52 Кодексу індивідуальна податкова консультація має індивідуальний характер і може використовуватися виключно платником податків, якому надано таку консультацію.