ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА НАРУШЕНИЯ, СВЯЗАННЫЕ С УПЛАТОЙ ЕСВ И ТРУДОВОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

 Серьезных мотивов для легализации зарплаты в 2015 году  Закон Украины от 28.12.2014 г. № 77-VIII «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно реформирования общеобязательного государственного социального страхования и легализации фонда оплаты труда» не создал, законодатели решили усилить ответственность работодателя за нарушения в сфере начисления ЕСВ и зарплаты.

Так, увеличиваются в два раза размеры штрафов за нарушение порядка начисления ЕСВ и за неуплату или несвоевременную уплату ЕСВ (ст. 25 Закона о едином взносе).

Введены новые штрафные санкции за непредставление, несвоевременное представление, представление не по установленной форме отчетности, предусмотренной Законом о едином взносе, органом доходов и сборов осуществляется наложение штрафа в размере 10 НМДГ (170 грн) за каждое такое непредставление, несвоевременное представление или представление не по установленной форме.

Те же действия, совершенные плательщиком ЕСВ, к которому в течение года был применен штраф за такое нарушение, влекут наложение штрафа в размере 60 НМДГ (1020 грн) за каждое такое непредставление, несвоевременное представление или представление не по установленной форме отчетности, предусмотренной Законом о едином взносе.

Но главным способом заставить работодателя легализировать заработную плату законодатель, очевидно, считает введение обязательного уведомления о заключении трудового договора.

Закон № 77 внес изменения в ст. 24 КЗоТ Украины, согласно которому работник не может быть допущен к работе без заключения трудового договора, оформленного приказом или распоряжением руководителя, и уведомления центрального органа исполнительной власти по вопросам обеспечения формирования и реализации государственной политики по администрированию ЕСВ, то есть ГФСУ.

Статья 24¹ КЗоТ Украины, предусматривавшая особый порядок регистрации трудового договора работника с ФЛП, из КЗоТ Украины исключена, таким образом физические лица — предприниматели при заполнении трудового договора с работником информирует об этом ГФСУ, а не службу занятости. Форма уведомления до настоящего времени не определена, поэтому уведомления оформляются в свободной форме.

Закон № 77 внес также изменения в порядок увольнения работников в связи с изменениями в организации труда и производства. Согласно новой редакции ч. 3 и ч. 4 ст. 49² КЗоТ Украины одновременно с предупреждением об увольнении в связи с изменениями в организации производства и труда собственник или уполномоченный им орган предлагает работнику другую работу на том же предприятии, в учреждении, организации. При отсутствии работы по соответствующей профессии или специальности, а также в случае отказа работника от перевода на другую работу на том же предприятии, в учреждении, организации работник, по своему усмотрению, обращается за помощью в государственную службу занятости или трудоустраивается самостоятельно. В случае, если увольнение является массовым в соответствии со ст. 48 Закона о занятости, собственник или уполномоченный им орган уведомляет государственную службу занятости о запланированном увольнении работников.

Государственная служба занятости информирует работников о работе в той же или другой местности по их профессиям, специальностям, квалификации, а в случае их отсутствия — осуществляет подбор другой работы с учетом индивидуальных пожеланий и общественных нужд. В случае необходимости лицо может быть направлено, с его согласия, на профессиональную переподготовку или повышение квалификации в соответствии с законодательством.

За «заключение» трудового договора без оформления приказа и уведомления ГФСУ предусмотрена ответственность.

Факт допуска работника к работе без оформления трудовых отношений и уведомления о заключении трудовых отношений ГФСУ может быть выявлен при проведении проверок государственного надзора и контроля за соблюдением трудового законодательства. Этот контроль осуществляет центральный орган исполнительной власти, который реализует государственную политику по вопросам надзора и контроля за соблюдением законодательства о труде. Таким органом является Минсоцполитики в составе которого действует Государственная инспекция Украины по вопросам труда. Положение об этой инспекции утверждено Указом № 386.

Согласно пп. 1 п. 4 Положения № 386 Государственная инспекция Украины по вопросам труда согласно возложенных на нее задач осуществляет государственный надзор и контроль за соблюдением предприятиями, учреждениями, организациями независимо от форм собственности, вида деятельности, хозяйствования, физическими лицами, использующими наемный труд и труд физических лиц, органами исполнительной власти и органами местного самоуправления законодательства о труде по вопросам трудовых отношений, рабочего времени и времени отдыха, нормирования труда, оплаты труда, предоставления гарантий и компенсаций, льгот для работников, совмещающих работу с обучением, соблюдения трудовой дисциплины, условий труда женщин, молодежи, инвалидов, предоставления льгот и компенсаций за тяжелые и вредные условия труда, обеспечения специальной одеждой и специальной обувью, средствами индивидуальной защиты, моющими и обезвреживающими средствами, молоком и лечебно-профилактическим питанием; проведения обязательных медицинских осмотров работников определенных категорий; соблюдения режимов труда и других норм законодательства.

Должностные лица Государственной инспекции Украины по вопросам труда — инспекторы могут проводить плановые и внеплановые проверки по месту проведения хозяйственной деятельности субъекта хозяйствования.

Процедуру проведения Государственной инспекцией Украины по вопросам труда и ее территориальными органами проверок соблюдения законодательства по вопросам труда в пределах своих полномочий устанавливает Порядок № 390.

В соответствии с Порядком № 390 инспектор может проводить внеплановые проверки по обращениям физических и юридических лиц о нарушениях законодательства о труде и общеобязательного государственного социального страхования при наличии согласия Государственной инспекции Украины по вопросам труда.

Согласно Порядку № 390 проверка состоит в основном в анализе документов и не предполагает посещения производственных и служебных помещений субъекта с целью выявления там неофициальных работников. В этой связи можно предположить, что в ближайшее время порядок проведения таких поверок и полномочия инспекторов по труду будут расширены.

Факт наличия на предприятиях неофициальных работников проще выявить при проведении фактических проверок должностными лицами ГФСУ.

Также согласно пп. 75.1.3 п. 75.1 ст. 75 гл. 8 разд. II НК Украины может осуществляться фактическая проверка контролирующим органом по соблюдению норм законодательства по вопросам регулирования обращения наличности, порядка осуществления налогоплательщиками расчетных операций, ведения кассовых операций, наличия лицензий, патентов, свидетельств, в том числе о производстве и обороте подакцизных товаров, соблюдения работодателем законодательства относительно заключения трудового договора, оформления трудовых отношений с работниками (наемными лицами).

Фактическая проверка, согласно п. 81 ст. 80 гл. 8 разд. II НК Украины, осуществляется без предупреждения налогоплательщика.

Во время проведения фактической проверки в части соблюдения работодателем законодательства о заключении трудового договора, оформления трудовых отношений с работниками (наемными работниками), в том числе с теми, которым установлен испытательный срок, проверяется наличие соответствующего оформления трудовых отношений, выясняются вопросы относительно ведения учета работы, выполненной работником, учета расходов на оплату труда, проверяются сведения об оплате труда работника.

Для выяснения факта соответствующего оформления трудовых отношений с работником, осуществляющим трудовую деятельность, могут использоваться документы, удостоверяющие личность, или иные документы, которые дают возможность ее идентифицировать (должностное удостоверение, водительское удостоверение, санитарная книжка и т. п.) (п. 80.6 ст. 80 гл. 8 разд. II НК Украины).

Фактические проверки «просто так» не назначаются, для этого нужны основания, перечень которых приведен в п. 80.2 ст. 80 гл. 8 разд. II НК Украины. Обратим внимание читателей на то, что согласно пп. 80.2.7 п. 80.2 ст. 80 гл. 8 разд. II НК Украины основанием для фактической проверки является получение в установленном законодательством порядке информации об использовании труда наемных лиц без надлежащего оформления трудовых отношений и выплаты работодателями доходов в виде заработной платы без уплаты налогов в бюджет, а также осуществления физическим лицом предпринимательской деятельности без государственной регистрации.

Получить такую информацию контролирующие органы или Государственная инспекция по вопросам труда смогут, в частности, от граждан, которые обратятся с заявлением или жалобой, оформленными в соответствии с Законом об обращении граждан.

Так, граждане Украины имеют право обратиться в органы государственной власти, местного самоуправления, объединений граждан, предприятий, учреждений, организаций независимо от форм собственности, средств массовой информации, должностных лиц в соответствии с их функциональным обязанностям с замечаниями, жалобами и предложениями, касающимися их уставной деятельности,заявлением или ходатайством относительно реализации своих социально-экономических, политических и личных прав и законных интересов и жалобой об их нарушении (ст. 1 Закона об обращениях граждан).

Результаты проведения фактической проверки, при выявлении нарушений, оформляются актом, в случае, когда нарушения не выявлены, составляется справка (п. 86.6 ст. 86 гл. 8 разд. II НК Украины).

Акт (справка) о результатах фактических проверок, определенных ст. 80 гл. 8 разд. II НК Украины, составляется в двух экземплярах, подписывается должностными лицами контролирующих органов, проводившими проверку, регистрируется не позднее следующего рабочего дня после окончания проверки. Акт (справка) о результатах указанных проверок подписывается лицом, осуществлявшим расчетные операции, налогоплательщиком и его законными представителями (в случае наличия (абзац 1 п. 86.5 ст. 86 гл. 8 разд. II НК Украины).

В случае отказа налогоплательщика или его законных представителей от подписания акта, должностным лицом ГФСУ составляется акт об отказе от подписания. Таким образом, если в акте проверки будут зафиксированы факты допуска к работе физических лиц, с которыми не оформлены трудовые договоры, то отказ от подписания акта ничем не поможет работодателю.

Должностные лица ГФСУ не могут принимать решения о привлечении работодателя (его должностных лиц) к ответственности за допуск физических лиц к работе без оформления трудовых отношений, такое право согласно ст. 265 КЗоТ Украины принадлежит Государственной инспекции по вопросам труда.

При этом отметим, что согласно п. 3 разд. II Закона № 71, в 2015 и 2016 годах проверки предприятий, учреждений и организаций, физических лиц — предпринимателей с объемом дохода до 20 млн грн за предыдущий календарный год контролирующими органами осуществляются исключительно с разрешения Кабинета Министров Украины, по заявке субъекта хозяйствования относительно его проверки, согласно решению суда или в соответствии с требованиями УПК Украины.

Так каким контролирующим органам установлен запрет (мораторий) на проведение проверок?

Поскольку запрет на проверки введен специальной нормой Закона № 71 без внесения изменений в НК Украины, есть все основания считать, что он распространяется на все органы, осуществляющие государственный контроль (надзор) в сфере хозяйственной деятельности, а значит, и на Государственную инспекцию по вопросам труда.

Хотя нельзя исключить, что другие органы государственного контроля, на которые распространяется действие Закона о госнадзоре, будут придерживаться иной точки зрения, пока Кабмин Украины их не подправит.

На нечеткость правовых норм законов, составляющих так называемую «налоговую реформу» мы уже обращали внимание читателей, а в этом месте обратим внимание еще на один нюанс.

Закон № 77 внес изменения в ч. 2 ст. 2 Закона о госнадзоре, которыми исключил органы государственного надзора и контроля за соблюдением законодательства о труде и занятости населения из числа органов на которые распространяется действие данного Закона.

Для чего это сделано? Для того, чтобы деятельность этих органов регулировалась исключительно Порядком № 390, в которое Кабмин сможет вносить любые изменения и предоставить этому органу неограниченные возможности для проверок, ссылаясь, например, на то, что мораторий на проверки не распространяется на проверки начисления и уплаты НДФЛ и ЕСВ (эта ссылка неосновательна, так как контроль за НДФЛ и ЕСВ возложен на фискальные органы)?

Вполне возможно, а значит, субъектам малого и среднего бизнеса нельзя расслабляться в тех случаях, когда речь идет о соблюдении КЗоТ Украины.

Также не следует забывать, что согласно п. 8 разд. III Закона № 76 проверки предприятий, учреждений и организаций, физических лиц — предпринимателей контролирующими органами (кроме ГФСУ и Государственной финансовой инспекции Украины) осуществляются в течение января — июня 2015 года исключительно с разрешения Кабинета Министров Украины или по заявке субъекта хозяйствования относительно его проверки.

Часть вторая ст. 265 КЗоТ Украины устанавливает жесткие санкции за нарушение трудового законодательства, а главная «жесть» ждет тех работодателей, которые допускают к работе «неоформленных» работников или выплачивают зарплату без начисления и уплаты НДФЛ и ЕСВ.

Юридические и физические лица — предприниматели, которые используют наемный труд, несут ответственность в виде штрафов за нарушения, которые мы приведем в табл. 1.

Таблица 1

Эти штрафы не относятся к административно-хозяйственным, предусмотренным гл. 27 ХК Украины.

Данные санкции являются финансовыми, они налагаются на работодателя — юридическое лицо или физическое лицо-предпринимателя. При этом, санкции за фактический допуск к работе без оформления трудовых отношений, оформления на неполное рабочее время применяются без осуществления мероприятий государственного надзора (контроля) (то есь без проведения проверки) на основании решения суда об оформлении трудовых отношений с работником, который выполнял работу без заключения трудового договора и установления периода такой работы или работы на условиях неполного рабочего времени в случае фактического выполнения работы полное рабочее время, установленное на предприятии, в учреждении, организации.

Таким образом, самые жесткие санкции могут быть применены только на основании решения суда. А такое решение может быть принято судом только в случае обращения работника. При этом согласно ч. 4 ст. 265 КЗоТ Украины эти санкции налагает Государственная инспекция по вопросам труда в порядке установленном Кабмином. В настоящее время этот порядок не установлен, а значит, и санки пока не применяются.

Таким образом, «компания по отлавливанию» неоформленных работников в ближайшее время не начнется. Для такого начала правительству (так как именно Кабмин Украины инициатор таких жестких мер) надо будет решить комплекс процедурных и организационных вопросов. Думаю, что в процессе их решения станет ясно, что в том виде, в котором Законом № 77 оформлена ч. 2 ст. 265 КЗоТ Украины, она не применима на практике.

Если же ч. 2 ст. 265 КЗоТ Украины все же решат применять на практике, то важно отметить, что исполнение решения Государственной инспекции по вопросам труда о применении штрафов возлагается на Государственную исполнительную службу (ч. 6 ст. 265 КЗоТ Украины).

Уплата штрафов не освобождает от устранения нарушений законодательства, то есть от оплаты официальной зарплаты, а также уплаты НДФЛ и ЕСВ. Поэтому, в соответствии с ч. 6 ст. 235 КЗоТ Украины (в редакции Закона № 77) суд, который рассматривал заявление работника, с которым не были оформлены трудовые отношения или оформление не соответствовало фактическим условиям и объему выполненной работы, должен принять решение о начислении и выплате такому работнику заработной платы в размере не ниже средней заработной платы по соответствующему виду экономической деятельности в регионе в соответствующем периоде без учета фактически выплаченной заработной платы, о начислении и уплате в соответствии с законодательством НДФЛ и суммы ЕСВ за установленный период работы.

Органом, который рассматривает такие споры согласно ст. 232 КЗоТ Украины является районный в городе или городской суд. Такой спор рассматривается без предварительного рассмотрения в комиссии по трудовым спорам. Однако, для его рассмотрения необходимо заявление работника об оформлении трудовых отношений в случае выполнения им работы без заключения трудового договора и установления периода работы. Если работник такого заявления не подает, то и «доначисления заработной платы» не будет.

Однако, штрафами, наложенными Государственной инспекцией по вопросам труда, работодатель может и не отделаться.

Кроме финансовой ответственности работодателя, должностные лица работодателя, виновные в нарушении законодательства о труде и законодательства об охране труда, привлекаются к административной или уголовной ответственности.

Согласно новой редакции ст. 41 КУоАП за нарушение требований законодательства о труде и об охране труда накладываются административные штрафы на должностных лиц предприятий, учреждений и организаций независимо от формы собственности и граждан — субъектов предпринимательской деятельности в следующих размерах (табл. 2).

Таблица 2

Согласно новой редакции ст. 172 и ст. 212¹ УК Украины за грубое нарушение законодательства о труде и уклонение от уплаты ЕСВ предусмотрены следующие меры наказания (табл. 3).

Таблица 3

   
Будут ли на практике реализованы эти жесткие меры? Думаю, что вряд ли, но руководители предприятий, юристы и бухгалтеры безусловно должны хорошо представлять себе угрозы, которые несут изменения, внесенные Законом № 77, и быть готовы к любым проверкам.

Дело в том, что инспекторы по труду обучены проверке документов, но совершенно не готовы к «оперативной работе» по выявлению лиц, с которыми не оформлен трудовой договор.

Эти лица просто-напросто откажутся говорить с инспекторами, выйдут из помещения «хлопнув дверью» и не предъявят им документов.

Наконец, такие лица могут «исчезнуть» еще до того, как инспектор войдет в «подозрительное» помещение, а те, кто «исчезнуть» не успеют, могут заявить, что «пришли в гости» или планируют «устроиться на работу».

У должностных лиц отделов фактических проверок ГФСУ, конечно, больше опыта выявления «реальных», а не документальных нарушений. Но и они, безусловно, столкнутся со сложностями фиксации фактов работы «неоформленных лиц». Поэтому не сложно предположить, что проверки сведутся к запугиванию должностных лиц предприятий, а затем, к торговле с руководством предприятия о том, какое число неоформленных работников «попадет в акт проверки».

Проще говоря, усиление административного давления на бизнес с целью легализации зарплат в украинских условиях приведет только к усилению коррупции. Видимость борьбы, безусловно, будет создана, появятся штрафы и доначисления зарплаты и ЕСВ, но значительное число бизнесменов предпочтет либо «откупиться» от контролеров, либо усилить меры защиты от их внезапного появления.

Для легализации зарплаты нужно радикальное сокращение ставок ЕСВ, четкое определение базы начисления ЕСВ, и переход от солидарной пенсионной системы к накопительной.

Тогда и контроль за неоформленными работниками можно усиливать, поручив его органам МВД или усилив Государственную инспекцию по вопросам труда «силовиками».