Посередницькі операції: договірні та облікові аспекти, стор.28-37Посредничество представляет собой действия одного лица, направленное на достижение договоренности между двумя другими сторонами правоотношений. Иными словами посредничество – это помощь кому-то во вступлении в правоотношения и их осуществлении.
О посредничестве вспоминают ряд норм действующего законодательства. Так, ХКУ к торговой деятельности относит «коммерческое посредничество в осуществлении торговой деятельности» (ст.263 ХКУ). А ст.295 ХКУ относит коммерческое посредничество к предпринимательской деятельности, называя его еще и агентской деятельностью.
Согласно ст. 333 ХКУ «финансовым посредничеством является деятельность, связанная с получением и перераспределением финансовых средств, кроме случаев, предусмотренных законодательством». Такую деятельность осуществляют банки и финансово-кредитные учреждения.
Посреднической деятельностью в сфере выпуска и обращения ценных бумаг является предпринимательская деятельность субъектов хозяйствования, для которых операции с ценными бумагами составляют исключительный вид их деятельности или которым такая деятельность разрешена законом (ст.356 ХКУ).
Налоговый кодекс также выделяет посредничество в отдельный вид деятельности, напоминая об его особом статусе в ряде своих положений. При этом к посредническим операциям НКУотносит агентские, доверительные, комиссионные и иные подобные посреднические услуги по продаже или приобретению товаров, работ, услуг, за счет и в пользу иного лица. Об этом, в частности, идет речь в пп.39.2.2.4 ст.39, пп.141.4.5 и пп141.4.8 ст.141 НКУ.
Таким образом, посредничество – это вид деятельности и, наверняка, образ экономической жизни для кого-то. Ведь посредник рискует меньше собственника, а уменьшение риска – очень привлекательная сторона такого вида деятельности.
Договор комиссии: юридические особенности и их учетные последствия
Итак, согласно ст. 1011 ГКУ по договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за плату совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента. К условиям договора комиссии действующий ГКУ относит срок, на который заключается договор комиссии; территорию исполнения договора комиссии, которая впрочем, может и не определяться; условие относительно ассортимента товаров, являющихся предметом договора комиссии (данное условие также может не устанавливаться). При этом существенными условиями договора комиссии, согласно которому комиссионер обязуется купить или продать имущество, являются условия об этом имуществе и его цене.
В любом случае заключения договора комиссии на комитента может быть возложена обязанность удерживаться от заключения аналогичного договора комиссии с другими лицами.
Кроме того, к существенным условиям договора комиссии относится комиссионный платеж, поскольку согласно части пятой ст.626 ГКУ гражданско-правовой договор является возмездным, если иное не установлено договором, законом или не вытекает из сути договора. Размер и порядок уплаты комиссионного платежа должны быть установлены в договоре комиссии. При этом комиссионер, поручившийся за исполнение сделки третьим лицом, вправе рассчитывать еще и на дополнительный платеж за данную услугу.
ГКУ позволяет не определять размер комиссионного платежа непосредственно в договоре комиссии. В таком случае он выплачивается после исполнения договора комиссии исходя изобычных цен. В данной статье не будем акцентировать внимание налогоплательщиков на той опасности, которую таят в себе эти самые обычные цены. Но в целях оптимизации отношений с контролирующими органами следует избегать заключения договора комиссии, в котором не указан размер комиссионного вознаграждения, иначе его установят проверяющие, исходя из собственных убеждений.
Часть четвертая ст.1013 ГКУ оставляет за комиссионером право на получение комиссионного вознаграждения даже в случае неисполнения договора комиссии, если такое неисполнение произошло по вине комитента. Поэтому если, например, комитент отказался принимать исполнение комиссионером договора комиссии, то за комиссионером все равно остается право на получение комиссионного платежа (вознаграждения). Если, например, договор предусматривает удержание комиссионного платежа из средств, принадлежащих комитенту, то сам факт непринятия комитентом исполнения договора, выражающийся, с точки зрения бухгалтерского учета, в отказе подписать соответствующий акт, не является основанием для невключения суммы комиссионного платежа в состав дохода комиссионера и соответствующей суммы НДС в состав налогового обязательства. Если же не оговаривать право комиссионера удерживать комиссионный платеж из суммы, подлежащей перечислению комитенту, то можно отсрочить момент возникновения дохода у комиссионера вплоть до утверждения его отчета.
Согласно ст.1020 ГКУ, предусматривающей право комиссионера на отчисление всех надлежащих ему сумм из денежных средств, принадлежащих комитенту, следует предусмотреть обязанность комиссионера перечислять все суммы комитенту сразу же по мере их поступления и только после этого решать вопрос о комиссионном платеже. То есть в договоре комиссии нужно указать, что обязательство комитента по уплате суммы комиссионного платежа комиссионеру возникает лишь после перечисления им комитенту всех принадлежащих тому сумм. Кроме того, данное право комиссионера можно заменить, правом (оговоренным в договоре), удерживать соответствующую сумму, подлежащую перечислению комитенту, лишь в случае задержки оплаты комиссионного платежа. То есть обязательство комиссионера уплатить комиссионный платеж можно обеспечить удержанием. Тем более что право комиссионера на удержание вещи прямо предусмотрено ст.1019 ГКУ, устанавливающей, кроме этого еще и то, что в случае объявления комитента банкротом комиссионер считается залогодержателем удержанной вещи.
Статьей 1014 ГКУ определено, что комиссионер обязан совершать сделки на условиях, наиболее выгодных для комитента, и согласно его указаниям. При отсутствии таких указаний комитента комиссионер обязан руководствоваться обычаями делового оборота и обычных требований. И даже если комитент оговорил условия, а комиссионер совершил сделку на более выгодных условиях, то вся дополнительно полученная выгода все равно принадлежит комитенту. С точки зрения учета ее сумма включается в состав дохода только комитента.
Бывает, что комиссионер продает товар на менее выгодных условиях, чем те, которые оговорил комитент. В данном случае комиссионер обязан уплатить комитенту возникшую разницу. Исключение составляет ситуация, когда комиссионер может доказать, что другого выхода не было, и продажа товара по сниженной цене предотвратила бòльшие убытки для комитента. При этом он должен доказать, что у него не было невозможности запросить разрешение на такую продажу. Кстати, и запрос комитента, и разрешение могут иметь вид обычных писем. Но важно, чтобы разрешение от имени комитента было подписано лицом, уполномоченным заключать сделки, поскольку само по себе оно сделкой не является: в результате получения разрешения изменяются лишь обязательства сторон.
Когда же речь идет о договоре комиссии на покупку товара и комиссионер приобрел товар по цене выше оговоренной с комитентом, то комитент вправе не принимать такой товар, заявив об этом комиссионеру в разумный срок после получения от комиссионера уведомления о покупке. Если же коминент не направит комиссионеру такое заявление в разумный срок, то считается, что комитент товар принял. Следовательно, комитент должен позаботиться не только о том, чтобы составить заявление в письменной форме, но и о том, чтобы иметь доказательства вручения такого заявления комиссионеру в разумный срок.
В обоих рассмотренных случаях речь идет об отступлениях от указаний комитента. Комиссионер имеет право на такие отступления, если:
¨ этого требуют интересы комитента, и комиссионер не мог предварительно запросить у комитента соответствующее разрешение;
¨ комиссионер запросил разрешение, но не получил ответа от комитента в разумный срок.
Отметим, что если комиссионер является предпринимателем, он может получить право отступать от указаний комитента без предварительного запроса об этом, но с обязательным последующим уведомлением комитента о таких отступлениях. Данные отношения урегулированы ст.1017 ГКУ. И здесь рекомендуем устанавливать в договоре право комиссионера на отступление от указаний комитента без предварительного получения разрешения на это, а также устанавливать в договоре размер указанных выше «разумных» сроков, поскольку их истечение влияет на размер доходов комитента: считается, что комитент согласен с новой ценой. В общем, правильно оформленные документы при возникающих суммовых разницах (при продаже товара дешевле, чем распорядился комитент, и приобретении для комитента товаров, от принятия которых тот отказался) позволят правильно сформировать расходысамогокомиссионера.
Согласно ст.1021 ГКУ комиссионер отвечает перед комитентом за утрату, недостачу или повреждение имущества комитента. Комиссионер, застраховавший имущество комитента, по мнению автора, вправе отнести сумму затрат, связанных с таким страхованием, на увеличение своих расходов.
Достаточно важным с точки зрения подтверждения исполнения обязательств комиссионера, а, следовательно, и с точки зрения влияния на объект налогообложения является отчет комиссионера, который должен быть предоставлен комитенту после совершения сделки по поручению последнего. Вместе с отчетом комитенту должно быть передано все полученное комиссионером по договору комиссии. Согласно части второй ст.1022 ГКУ комитент имеет 30 дней для того, чтобы заявить свои возражения относительно такого отчета. Их отсутствие является доказательством принятия комитентом отчета. Таким образом, для оптимизации учета, следует учитывать, что принятие комитентом отчета комиссионера, влияет на формирование расходов и доходов обеих сторон. Кстати, чтобы в учете комитента был порядок, необходимо своевременное и правильное включение затрат комиссионера в отчет, поскольку именно это даст ему право увеличить свои расходы.
Согласно ст.1024 ГКУ комиссионер вправе рассчитывать на возмещение затрат, понесенных им в связи с исполнением обязательств по договору комиссии, даже если комиссионер предпринял все меры для совершения сделки, но не смог ее совершить из-за обстоятельств, не зависящих от него. Следовательно, затраты, связанные с исполнением договора комиссии являются в любом случае расходами комитента, а значит, не могут участвовать в увеличении расходов комиссионера, даже когда комиссионер не выполнил поручение комитента по причинам, от него не зависящим (например, прекращено производство соответствующего товара). Ведь правовые основания увеличения расходов комиссионера отсутствуют, что следует принимать во внимание в целях учета.
Более того, в случае принятия комиссионером указанных затрат «на себя», это не только не даст ему право увеличить свои расходы, но и может позволить налоговому инспектору утверждать, что данная сумма является безвозвратной финансовой помощью, предоставленной комитенту. Так как при определенных обстоятельствах указанные расходы согласно пп.14.1.257 ст.14НКУ могут быть квалифицированы, как сумма задолженности, по которой истекла исковая давность.
Согласно ст.1025 ГКУ в случае отказа комитента от договора комиссии он должен в срок, установленный договором (если такой срок в договоре комиссии отсутствует, то немедленно), распорядиться своим имуществом, находящимся у комиссионера. В противном случае комиссионер имеет право:
¨ передать это имущество на хранение за счет комитента;
¨ продать имущество по наиболее выгодной цене.
Аналогичный порядок обращения с имуществом комитента, предусмотрен и для случаев его отказа от договора комиссии. Разница состоит лишь в том, что в случае отказа по инициативе комиссионера указанные выше права комиссионера относительно имущества комитента (передать на хранение за счет комитента или продать по наиболее выгодной цене) возникают только через 15 дней после получения комитентом уведомления комиссионера об отказе от договора комиссии.
Передавая имущество комитента на хранение третьему лицу, комиссионер может либо изначально оговорить, что оплату услуг по хранению будет производить комитент, либо же принять на себя обязательство по оплате таких услуг. Но и в том, и в другом случае комиссионер должен помнить, что данные затраты его расходами быть не могут. Им место только в расходах комитента. И в случае принятия данных расходов комиссионером на себя, комиссионер не только не сможет увеличить свои расходы. Данную сумму он фактически подарит комитенту, что будет основанием включения ее в состав безвозвратной финансовой помощи.
Об убытках в комиссионной сделке
Очевидно, что отношения между комитентом и комиссионером при заключении договора являются более доверительными по сравнению с отношениями в рамках договора купли-продажи.Во-первых, потому, что товар комитента находится «во власти» комиссионера, оставаясь собственностью комитента (неважно, идет ли речь о комиссии на покупку или на продажу), в то время как все риски, связанные с товаром при совершении купли-продажи, переходят с этим товаром от продавца к покупателю.
Во-вторых, потому, что комиссионер по общему правилу не несет ответственности перед комитентом за поведение третьего лица, которому комиссионер передал товар с последующей оплатой, или перечислил предоплату за товар, который еще не передан. При купле-продаже продавца, в отличие от комитента, совершенно не интересует, получил ли покупатель от уже своих покупателей оплату или нет. Ведь согласно ст.625 ГКУ должник не освобождается от ответственности за невозможность исполнения ним денежного обязательства.
Но и более доверительные отношения тоже могут «давать сбой», приводящий к возникновению убытков у одной из сторон договора комиссии. Напомним, что убытки – это негативные последствия в имущественной сфере пострадавшего, вызванные неправомерным поведением правонарушителя. Согласно ст. 22 ГКУ убытки делятся на реальные убытки (расходы лица, права которого нарушены и которые оно фактически понесло), и убытки которые оно должно понести для восстановления своего нарушенного права в связи с утратой или повреждением имущества. Убытками является также упущенная выгода или неполученные доходы, то есть то, что надеялся получить пострадавший, но не получил по причине правонарушения, допущенного другой стороной сделки.
Убытки комиссионера
Согласно части второй ст.1012 ГКУ комитент, заключивший договор комиссии, может принять на себя обязанность не заключать аналогичный договор с другими лицами. Ведь комиссионер, взявший на себя обязанность продавать товар комитента на определенной территории и по определенной цене, может рассчитывать на то, что у него не будет конкурентов.
Например, комиссионер, заключая договор комиссии на продажу произведенного комитентом мороженого на территории Херсонской области, может рассчитывать на то, что при отсутствии других продавцов этого же мороженого на этой же территории он сможет реализовать 5000 кг продукции, зарабатывая при этом 10% комиссионных от стоимости реализованного мороженого. Таков по его расчетам объем рынка потребления мороженого. Комиссионные, являясь источником средств, предназначенных для покрытия расходов, связанных с наймом персонала специально для исполнения данной операции, арендой дополнительных офисных помещений, также будут давать комиссионеру ту прибыль, которую он рассчитывал получить, заключая договор комиссии, и которая должна была бы составлять четвертую часть (или 2,5%) комиссионного вознаграждения (платы). Речь в данном случае не идет о расходах, прямо связанных с исполнением договора комиссии (аренда склада с холодильным оборудованием для хранения мороженного, транспортные и иные расходы, связанные с доставкой мороженого на данный склад), которые предусмотрены ст.1024 ГКУ. Речь идет о расходах, который несет комиссионер, в связи с изменениями в структуре своей деятельности, вызванными заключением договора комиссии. То есть о расходах, которые комиссионер несет в связи с желанием заниматься посредничеством. Они не всегда имеют видимую прямую взаимосвязь с договором комиссии и поэтому могут быть компенсированы ему комитентом только как убытки, а не как расходы, предусмотренные статьей 1024 ГКУ.
Иными словами, из каждых 100 грн. комиссионного вознаграждения 75 грн. предполагалось направлять на покрытие собственных расходов комиссионера, и лишь 25 грн. должны были составлять его прибыль. Но это возможно, если комиссионеру не будут «мешать» продавать 5000 кг мороженого другие его продавцы.
Действия комитента, нарушившего требование о незаключении аналогичного договора с иными лицами и заключившего такой же договор с еще одним комиссионером, могут стать причиной того, что первый комиссионер будет продавать не 5000 кг мороженого ежемесячно, а половину, «уступив» 50% рынка второму комиссионеру. Понятно, что при том же механизме определения комиссионного вознаграждения, комиссионер получит его в два раза меньше, чего ему не хватит даже, чтобы покрыть собственные расходы, составляющие все те же 75 грн., но теперь уже из каждых заработанных не 100, а 50 грн.
В таком случае комиссионер будет иметь право потребовать от комитента возмещения прямых убытков в размере 25 грн., а также неполученного дохода в размере 25 грн. Доказательством убытков могут быть трудовые договоры с приложенными к ним должностными инструкциями для персонала комиссионера, который занимается исключительно реализацией мороженого комитента и ничем другим. Из них должно следовать, что работодатель обязался обеспечить персонал конкретным количеством квадратных метров офисной площади, стоимость которых указана в договоре аренды, средствами связи и оргтехникой, приобретенными специально для такого персонала. Доказательствами также будут банковские и иные расчетные документы, свидетельствующие, что указанные расходы действительно понесены.
Что касается неполученного дохода комиссионера, то доказательством этого могут служить заключенные договоры с третьими лицами на поставку им мороженого в определенном количестве, неисполненные или расторгнутые в связи с тем, что эти третьи лица, заключили аналогичные договоры со вторым комиссионером только потому, что он, к примеру, находится на 5 км ближе первого комиссионера.
Если можно проследить четкую связь между исполнением комиссионером договора и сопутствующими этому расходами, то такие расходы (затраты, совершенные в связи с исполнением комиссионером своих обязанностей по договору даже если договор с третьим лицом он не заключил), должны быть комиссионеру возмещены. При этом комиссионер согласно ст.1024 ГКУдолжен иметь определенный объем доказательств того, что он не заключил договор с третьим лицом из-за обстоятельств, не зависящих от него. Такими доказательствами могут быть, например,официальные документы о введении запрета на ввоз в страну покупателя товара. Все мы помним запрет властей РФ на импорт украинского сыра и видим пример уничтожения ими же сыра европейского. Если в данном случае комиссионер будет иметь заключенный договор с российским покупателем украинского сыра, в связи с заключением которого комиссионер и понес определенные расходы, подтвержденные документально (например, командировочные), или договоры (заявки, счета-фактуры) государственных учреждений, подтвердивших качество украинского сыра, то комитент обязан их возместить. Правда, возмещаться они должны не как убытки, а как расходы комиссионера согласно ст.1024 ГКУ. Разница в данном случае состоит в правильном формулировании исковых требований, если дело дойдет до суда.
Кроме убытков, предусмотренных ГКУ, комиссионер может столкнуться с убытками непредвиденными. Например, связанными со вступлением комиссионера (для исполнения поручения комитента) в публичные правоотношения, то есть в правоотношения с органами государственной власти, в частности, с органами ГФС. Так, в Постановлении от 28 июля 2005 года по делу № 20-5/219-8/050 ВХСУ, по сути, согласился с тем, что теоретически убытки комиссионера, связанные с уплатой ним пени, начисленной налоговыми органами в связи с нарушением сроков поступления валютной выручки в Украину, могут быть взысканы с комитента. Однако, проверяя в кассационном порядке решения судебных инстанций по указанному делу, ВХСУ не усмотрел причинно-следственной связи между исполнением обязательств комитента и начисленной комиссионеру контролирующими органами пеней. Он указал, что должна быть доказана «причинно-следственная связь между исполнением комитентом условий договора комиссии и сроком возврата в Украину иностранной валюты, в качестве оплаты за поставленную комиссионером продукцию». Доказывать эту связь, очевидно, необходимо путем предоставления договора комиссии, в котором должно быть четко описаны условия и сроки устранения комитентом нарушений, связанных с ненадлежащим качеством, комплектностью, количеством поставляемой комиссионером на экспорт продукции, нарушив которые комитент создает предпосылки для несвоевременного поступления выручки комиссионеру от нерезидента.
Убытки комитента
Согласно части первой ст.1014 ГКУ комиссионер обязан заключать договоры на условиях, наиболее выгодных для комитента, и согласно указаниям последнего. Отступить от данных указаний комиссионер вправе лишь для того, чтобы уменьшить убытки комитента или избежать их вообще (ст.1017 ГКУ). При этом комиссионер должен получить ответ комитента на запрос о таком отступлении. Комиссионер, продавший товар комитента дешевле указанной цены, или купивший для комитента товар дороже максимально оговоренной комитентом цены, не будет компенсировать разницу в ценах лишь, если докажет, что он действовал для выгоды комитента. Бездействие означало бы причинение комитенту еще больших убытков, нежели те, которые ему причинены действиями комиссионера.
В свою очередь для того, чтобы рассчитывать на возмещение указанных убытков, комитент должен обзавестись доказательствами того, что комиссионер своевременно получил ответ комитента, запрещающий комиссионеру отступать от указаний комитента. Такими доказательствами могут быть уведомление о получении почтового отправления, или расписка уполномоченного лица о получении такого ответа. Кроме того, доказать необоснованность приобретения товара дороже максимально разрешенной комитентом цены или продажи товара комитента дешевле минимально разрешенной цены можно, например, путем предоставления рекламных изданий, содержащих информацию о продаже или покупке товара по устраивающей условия комиссионного поручения цене. Чтобы данные доказательства приобрели большую весомость, можно получить от фирм, разместивших такую информацию, соответствующие письма, предложения о заключении соответствующих договоров и т.д.
Комиссионер, получивший на это согласие комитента, вправе заключить с третьим лицом договор субкомиссии (ст.1015 ГКУ). В этом случае за действия субкомиссионера перед комитентом ответственным остается комиссионер. Возмещение любых убытков, вызванных ненадлежащим исполнением субкомиссионером договора субкомиссии, комитент сможет потребовать от комиссионера. Речь может идти об убытках, связанных с отступлением субкомиссионера от указаний комитента, данных комиссионеру для заключения последним договоров за счет комитента, или же об убытках, связанных с приобретением для комитента субкомиссионером товара ненадлежащего качества.
Все права и обязанности, возникающие из договора, заключенного комиссионером с третьим лицом, приобретает комиссионер (ст.1016 ГКУ). Однако если третье лицо нарушило свои обязательства по договору, заключенному с ним комиссионером, последний обязан уведомить комитента о таком нарушении, а также собрать и обеспечить комитента необходимыми доказательствами такого нарушения. Не исполнив данное обязательство или исполнив его ненадлежащим образом, комиссионер рискует тем, что комитент предъявит ему самому требование о возмещении убытков, которые он не смог взыскать с третьего лица по причине «слабой доказательственной базы», при условии что такая «слабость» вызвана ненадлежащим исполнением комиссионером обязательств по ее сбору. Например, если третье лицо поставило комиссионеру уже прокисшее молоко, из которого комитент намеревался изготовить мороженое, и комиссионер при этом не зафиксировал данный факт определенными доказательствами (актами, результатами лабораторных исследований), то убытки в размере стоимости непригодного молока комитент вполне может взыскать с комиссионера.
Комиссионер отвечает также за сохранность имущества комитента. Это может быть товар, переданный ему комитентом для продажи третьим лицам, или же товар, приобретенный комиссионером по поручению комитента. Если данному имуществу нанесен или наносится вред, комиссионер обязан уведомить об этом комитента, а также принять меры по охране его прав и интересов. То есть комитент вправе рассчитывать на удовлетворение его требований о возмещении убытков, связанных с ненадлежащим хранением его имущества комиссионером при условиях:
¨ наличия доказательств передачи этого имущества комиссионеру или получения для комитента такого имущества комиссионером от третьих лиц (накладные, доверенности, акты приема-передачи);
¨ отсутствия у комиссионера доказательств надлежащего уведомления комитента о возможности причинения вреда его имуществу (уведомления о вручении почтового отправления, расписки уполномоченного лица комитента в получении такого уведомления);
¨ не принятия комиссионером мер для охраны прав и интересов комитента (например, отсутствие у комиссионера товаротранспортных накладных на транспортировку тающего мороженого на хладокомбинат, отказавшийся его принять в связи с отсутствием возможности хранить это мороженное).
Кроме того, комиссионер будет обязан возместить убытки комитенту в связи с утратой имущества последнего, когда он должен был застраховать это имущество, но не сделал этого. Доказательством, позволяющим комиссионеру избежать ответственности в данном случае, может быть только надлежащим образом заключенный и исполненный комиссионером договор страхования.
Рассчитывать на возмещение убытков комитент сможет и в том случае, когда он, принимая свое имущество от комиссионера, немедленно уведомит последнего о недостатках такого имущества (часть третья ст.1023 ГКУ). Доказательством указанных недостатков будет соответствующий акт приемки, подписанный представителями обеих сторон договора комиссии, а также доказательства уведомления комитентом комиссионера о таких недостатках (уведомление о получении почтового отправления, расписка в получении и т.д.).
Договор поручения
Еще одним видом посредничества является деятельность, осуществляемая в рамках договора поручения. Согласно ст.1000 ГКУ по договору поручения одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия. При этом сделка, совершенная поверенным, создает, изменяет, прекращает гражданские права и обязанности доверителя: в этом и заключается суть совершения одним лицом действия от имени другого.
Договором поручения может быть установлено исключительное право поверенного на совершение от имени и за счет доверителя всех или части юридических действий, предусмотренных договором. Аналогично договору комиссии в договоре поручения могут быть установлены срок действия такого поручения и (или) территория, в пределах которой является действующимисключительное право поверенного. Отличие от договора комиссии заключается в том, что и срок и территория, в пределах которых действует право поверенного представлять доверителя, могут устанавливаться только в том случае, когда такое право является исключительным, то есть когда это право имеет только данный поверенный и никто иной.
От срока действия исключительного права поверенного следует отличать срок действия поручения вообще. То есть договор поручения может предусматривать два срока действия права поверенного: срок действия исключительного права, представлять доверителя, и срок действия договора поручения вообще. Второй срок законодатель относит к существенным условиям договора поручения, без которого договор с юридической точки зрения существовать не будет.
Согласно части пятой ст.626 ГКУ гражданско-правовой договор является возмездным, если иное не установлено договором, законом или не вытекает из сути договора. И в соответствии со ст.1002 ГКУ поверенный имеет право на плату за выполнение своего обязательства по договору поручения, если иное не установлено договором или законом. Если в договоре поручения не определен размер такой платы либо порядок ее выплаты, она выплачивается после выполнения поручения в соответствии с обычными ценами на такие услуги. В целях недопущения разногласий с контролирующими органами следует избегать заключения договора поручения, в котором не указан размер платы поверенному. Ведь в таком случае можно попасть в ситуацию, когда этот размер будет определяться проверяющими, которые вряд ли будут согласовывать его с «налоговыми пожеланиями» проверяемого.
Согласно ст.1004 ГКУ поверенный обязан совершать действия в соответствии с содержанием данного ему поручения. Указанная статья дает поверенному право отступить от содержания поручения, если этого требуют интересы доверителя, и поверенный не мог предварительно запросить его о таких отступлениях или в разумный срок не получил ответа на свой запрос. При этом в отличие от договора комиссии нормы, регулирующие отношения, возникающие при исполнении договора поручения, не устанавливают каких-либо специальных последствий для поверенного, отступившего от содержания поручения. В этом случае поверенный должен сообщить доверителю о допущенных отступлениях от содержания поручения, как только это станет возможным.
Таким образом, если поверенный, например, купит для доверителя товары (работы, услуги) дороже, чем это установлено содержанием поручения, то в любом случае разница между ценой приобретения и ценой, указанной в поручении, не может быть расходами поверенного. Даже если доверитель выразит свое несогласие, данная сумма все равно будет считаться его (доверителя) расходами. Переложить их на плечи поверенного доверитель сможет лишь путем взыскания убытков, причиненных ему поверенным в результате ненадлежащего исполнения обязательства последним, что еще он должен доказать.
В невозможности переложить на поверенного дополнительные расходы, возникшие при исполнении договора поручения, состоит одно из отличий договора поручения от договора комиссии, где отказ комитента от принятия исполненного комиссионером с отступлением от поручения комитента, является возможным.
Поверенный в рамках договора поручения может действовать как коммерческий представитель. Согласно ст.243 ГКУ коммерческим представителем является лицо, которое постоянно и самостоятельно выступает представителем субъекта предпринимательства при заключении им договоров в сфере предпринимательской деятельности.
Если поверенный действует как коммерческий представитель, то доверитель может предоставить ему право отступать в интересах доверителя от содержания поручения без предварительного запроса об этом. Коммерческий представитель должен в разумный срок сообщить доверителю о допущенных отступлениях от его поручения, если иное не установлено договором.
Коммерческое посредничество как агентская деятельность, регулируется главой 31 ХКУ. На то, что агентская деятельность по своей правовой сути является деятельностью в рамках договора поручения, указывает само ее определение. Так согласно ст.295 ХКУ «коммерческое посредничество (агентская деятельность) является предпринимательской деятельностью, заключающейся в предоставлении коммерческим агентом услуг субъектам хозяйствования при осуществлении ними хозяйственной деятельности путем посредничества от имени, в интересах, под контролем и за счет субъекта, которого он представляет». Согласно ст.305 ХКУ в части, не урегулированной ХКУ и специальными законами, к агентским отношениям могут применяться соответствующие положения ГКУ, регулирующие отношения поручения. Просто агентская деятельность, являясь по своей правовой сути деятельностью в рамках договора поручения, имеет ряд своих особенностей:
¨ коммерческим агентом может быть субъект предпринимательской деятельности, осуществляющий свою деятельность на основании агентского договора;
¨ закон может запрещать или устанавливать ограничения в таком виде деятельности, например, брокерская деятельность на рынке ценных бумаг;
¨ агентским договором должно быть предусмотрено условие относительно территории, в пределах которой коммерческий агент осуществляет деятельность;
¨ в агентском договоре должно быть определено подтверждение полномочий коммерческого агента;
¨ коммерческий агент обязан лично исполнить действия, на которые он уполномочен субъектом, которого он представляет. Если агентским договором не предусмотрено иное, то коммерческий агент не вправе передавать по своему усмотрению свои полномочия третьим лицам;
¨ агентское вознаграждение выплачивается коммерческому агенту после оплаты третьим лицом по договору, заключенному при его (агента) посредничестве, если иное не оговорено договором;
¨ коммерческий агент вправе требовать для расчета своего вознаграждения бухгалтерскую выписку относительно всех сделок, за которые ему надлежит агентское вознаграждение;
¨ коммерческий агент не вправе передавать конфиденциальную информацию, полученную от субъекта, им представляемого, без согласия последнего третьим лицам;
¨ коммерческий агент несет ответственность в полном объеме за вред, причиненный субъекту, которого он представляет.
Статья 1006 ГКУ к обязанностям поверенного относит обязанность сообщать доверителю по его требованию все сведения о ходе выполнения его поручения. Определение момента предъявления такого требования относится к правам доверителя, которому следует иметь в виду, что данное право можно использовать с целью самостоятельного определения периода, в котором необходимо отразить доход или расходы поверенного. Например, договор поручения на продажу предусматривает передачу доверителем поверенному товара, предназначенного для продажи. Поскольку поверенный действует от имени и за счет доверителя, то переход права собственности и получение ним оплаты будут иметь учетные и налоговые последствия для доверителя лишь после получения ним соответствующих сведений от поверенного.
Еще одной обязанностью поверенного является обязанность немедленно передать доверителю все полученное в связи с выполнением поручения. Если речь идет о передаче выручки от продажи товаров, то ее передача будет основанием для увеличения дохода доверителя (при условии, что факт и дата продажи товара доверителю неизвестны до момента получения выручки и стали известны вместе с получением выручки).
В данном случае ГКУ не устанавливает, сколько дней длится это самое «немедленно». По этой причине, чтобы в будущем не спорить с налоговым инспектором о таком количестве дней, его можно установить в договоре поручения. Например, 15 дней. И потом в пределах этих 15 дней самостоятельно определять, когда доверителю удобно принимать все полученное для него поверенным.
Статьей 1007 ГКУ установлена обязанность доверителя возместить поверенному затраты, связанные с выполнением поручения.
Таким образом, как и в договоре комиссии, затраты, связанные с исполнением договора поручения являются в любом случае затратами доверителя, а значит, они не могут участвовать в увеличении расходов поверенного. Следовательно, отсутствуют правовые основания для отнесения затрат, понесенных поверенным в связи с исполнением договора поручения, на увеличение расходов поверенного. Принятие поверенным данных расходов на свой счет, не только не даст ему право увеличить свои расходы, но может также позволить налоговому инспектору утверждать, что данная сумма является безвозвратной финансовой помощью, предоставленной ним доверителю.
Доверительный характер отношений поверенного и доверителя, как основа возмещения убытки в сделке поручения
Отношения между доверителем и поверенным в расках договора поручения, являются еще более доверительными, чем отношения, возникающие из договора комиссии, не говоря уже о сравнении договора поручения с договором купли-продажи.
Во-первых, как и при комиссии при исполнении договора поручения, товар доверителя находится во владении поверенного, хотя право собственника на этот товар остается у доверителя. При этом неважно, получил ли поверенный поручение продать товар доверителя или купить товар для него.
Во-вторых, потому, что поверенный, как и комиссионер, не несет ответственность перед доверителем за поведение третьего лица, которому поверенный передал товар с последующей оплатой, или перечислил предоплату за товар, который еще не передан. Ведь согласно ст.1000 ГКУ в отличие от договора комиссии все права и обязанности по сделке, совершенной поверенным, возникают у самого доверителя. Объем обязанностей поверенного установлен ст.1006 ГКУ и не включает обязанность отвечать за действия третьих лиц.
В-третьих, само название сторон договора поручения свидетельствует о доверительных отношениях между сторонами. Ведь слова «доверитель» и «доверять» имеют один и тот же корень.
Когда же указанные отношения утрачивают полный объем доверия, может возникнуть конфликт между сторонами сделки. А конфликт, как известно, может иметь результатом убытки.
Убытки доверителя
В договоре поручения стороны могут оговорить условия, согласно которым поверенный будет иметь исключительное право на совершение от имени и за счет доверителя всех или части юридических действий, предусмотренных договором. Поверенный, ненадлежащим образом использующий данное право, может таким поведением причинить доверителю убытки.
Например, если предметом договора поручения является исключительное право поверенного закупать для доверителя молоко для производства мороженого, то ненадлежащим использованием данного права может быть закупка поверенным молока по менее выгодной цене, чем это мог бы совершить иной поверенный, не ограниченный в своих действиях исключительным правом первого поверенного. В данном случае доказательством убытков доверителя может быть письмо от второго потенциального поверенного с приложенными к нему договорами, свидетельствующим о том, что те же поставщики молока, которые поставляют молоко доверителю через первого поверенного, через второго могут это делать дешевле.
Ненадлежащим использованием своего исключительного права поверенным является срыв закупок молока в необходимом для доверителя количестве при наличии реальной возможности избежать такого срыва. Доказательствами ненадлежащего поведения поверенного в данном случае могут служить предложения, письма, заявки поставщиков молока поверенному, договоры, заключенные поверенным от имени доверителя с такими поставщиками и не выполненные в полных объемах поставок молока.
Кроме того, заключая договор поручения, стороны могут установить срок действия такого поручения и (или) территорию, в пределах которой является действительным исключительное право поверенного. Например, оговорить, что поверенный имеет исключительное право закупать молоко у населения в селе Киевка Голопристанского района Херсонской области. Ненадлежащим исполнением поручения поверенным можно считать случай, когда поверенный имел возможность закупить 1000 л молока в данном селе (для этого у него были наличные деньги и жители были готовы и хотели ему это молоко продать), но не сделал этого по зависящей от него одного причине. Например, чтобы заработать дополнительный доход поверенный передал единственный его молоковоз в аренду на несколько дней третьему лицу.
Если доверителю пришлось закупить молоко в ином месте по более высокой цене, то сумма превышения цены закупленного молока и молока, не закупленного поверенным в селе Киевка, составит сумму убытков доверителя. Доказательствами таких убытков будут:
¨ первичные документы доверителя, свидетельствующие о закупке недостающего количества молока в другом селе по более высокой цене;
¨ документы, подтверждающие дополнительные расходы доверителя (транспортные, экспедиционные и иные), понесенные в связи с закупкой молока в другом селе.
Кроме того, доверителю надо будет иметь доказательства того, что поверенный не выехал в село Киевка, чтобы закупить молоко, например: копия договора аренды молоковоза, заключенного поверенным с третьим лицом, платежные документы, подтверждающие получение доверителем арендной платы.
Согласно ст.1007 ГКУ доверитель обязан выдать поверенному доверенность, которой он уполномочивает поверенного совершить юридические действия, предусмотренные договором поручения. В такой доверенности следует указать, что поверенный имеет исключительное право действовать от имени доверителя на определенной территории или в течение определенного срока. Такая доверенность также будет служить доказательством того, что в селе Киевка кроме поверенного закупить молоко у населения от имени доверителя иное лицо не могло.
Как и комиссионер, поверенный обязан действовать согласно содержанию данного ему поручения. И отступить от его содержания поверенный может только если того требуют интересы доверителя, но запросить его поверенный не мог, либо запросил, но ответ в разумный срок не получил. Например, жители села Киевка договорились поднять закупочную цену молока. Если поверенный не закупит молоко по поднятой цене, то производство доверителя остановится и тот не выполнит свои обязательства по поставке им мороженого перед своими дилерами. Представим, что у поверенного разрядился мобильный телефон и спросить у доверителя разрешения на закупку молока по новой цене он не смог. Даже номер телефона доверителя поверенный узнать не смог, поскольку этот номер находится в памяти мобильника. Если в данном случае доверитель имел «подстраховочный» вариант закупки молока по выгодной цене, то очевидно, что поверенный не защитил интересы доверителя, а причинил ему убытки в размере разницы между новой и старой закупочной ценой молока.
В случае наличия у доверителя доказательств того, что у поверенного была возможность запросить у доверителя о закупке молока по повышенной цене (например, реестр телефонных звонков, совершенных в тот день поверенным с мобильного телефона в течение дня, заверенный оператором мобильной связи и подтверждающий, что телефон у поверенного функционировал), то возмещение таких убытков доверитель сможет потребовать от поверенного.
Если же, наоборот, поверенный будет иметь заключение гарантийной мастерской, составленное в день несостоявшейся закупки о том, что мобильный телефон вышел из строя, и его память вообще не может быть восстановлена, то такое доказательство может предоставить уже поверенному право отказать доверителю в возмещении убытков на сумму в виде разницы между новой и прежней ценой закупки молока.
Причинить убытки доверителю поверенный может и путем неисполнения или ненадлежащего исполнения своих обязанностей, установленных ст.1006 ГКУ, а именно:
¨ сообщать доверителю по его требованию все сведения о ходе выполнения его поручения;
¨ после выполнения поручения или в случае прекращения немедленно возвратить доверителю доверенность, срок которой истек, и представить отчет о выполнении поручения и оправдательные документы, если это требуется условиями договора и характером поручения;
¨ немедленно передать доверителю все полученное в связи с исполнением поручения.
Убытки доверителя в этом случае могут быть вызваны, например, тем, что по требованию доверителя поверенный не уведомил его о том, что закупил молоко в необходимом количестве. Доверителю пришлось закупить молоко в ином месте, а доставленное поверенным «опоздавшее» молоко прокисло, так как хранить его уже было негде. Чтобы иметь право на возмещение убытков доверитель в этом случае должен иметь доказательство того, что он, прежде чем принять решение о закупке молока у иного поставщика, запросил информацию у поверенного. Таким доказательством может быть, например, ответ поверенного о том, что молоко в тот день он не закупил.
Если по окончании действия договора поручения поверенный не передал доверителю немедленно остатки закупленного молока и оно прокисло, то расходы, понесенные на его закупку будут составлять сумму убытков доверителя, и требовать их возмещения он сможет при наличии доказательств в виде акта передачи молока ему поверенным, например, 5 августа, в то время, как закупочные документы будут подтверждать, что молоко было закуплено 2 июля.
Статьей 1009 ГКУ в качестве последствий прекращения договора поручения предусмотрено, что отказ поверенного от договора поручения не является основанием для возмещения убытков, причиненных доверителю этим действием. Однако это правило не работает, если отказ поверенного от договора происходит в условиях, когда доверитель лишен возможности иначе обеспечить свои интересы, а также в условиях, когда поверенный действовал как коммерческий представитель. Напомним, что согласно ст.243 ГКУ коммерческим представителем является лицо, которое постоянно и самостоятельно выступает представителем предпринимателей при заключении договоров в сфере предпринимательской деятельности.
Например, поверенный, действующий как коммерческий представитель и, согласно ст.1008 ГКУ обязанный уведомить доверителя о своем отказе от договора поручения на закупку молока за один месяц, срок не нарушил. Но если у доверителя не было возможности в месячный срок приобрести молоковоз (по условиям поставки данного вида транспорта предусмотрен двухмесячный срок поставки), он вправе, обзаведясь доказательствами данного факта (договором на поставку молоковоза, документами, подтверждающими его предварительную оплату), требовать возмещения убытков, причиненных остановкой производства мороженого на один месяц.
Убытки поверенного
Не только доверитель может быть связан исключительным правом, предоставленным поверенному на совершение юридических действий от имени доверителя. Поверенному также могут быть причинены убытки при наличии у него такого поручения, в случае нарушения доверителем исключительности предоставленного поверенному права. Так если на территории, вверенной исключительно поверенному для продажи им мороженого, изготовленного доверителем, это же мороженое будет продавать другой поверенный или комиссионер, то понятно, что поверенный может понести убытки в виде неполученного дохода, упущенной выгоды.
Пример с убытками поверенного в данном случае будет аналогичным примеру с убытками комиссионера, описанному выше.
Согласно ст.1003 ГКУ действия, порученные доверителем поверенному, должны быть правомерными, конкретными и осуществимыми. Если доверитель поручил поверенному продать 5 автомобилей, один из которых оказался краденным, то, очевидно, что сделка по продаже данного автомобиля, заключенная поверенным, может иметь для него самого негативные, в том числе, репутационные последствия. Например, в виде присутствия представителей правоохранительных органов, допрашивающих сотрудников поверенного в его же салоне по торговле бывшими в употреблении автомобилями при посетителях и клиентах. Кто-то может начать распространять информацию о том, что в салоне поверенного продаются угнанные автомобили. Понятно, что бизнес повереного может быть разрушен. Все указанные факты, оформленные надлежащим образом документально (статьи в газетах, копии материалов уголовного дела и т.п.) могут быть доказательством причинения вреда деловой репутации поверенного в виде подпорченного имиджа последнего.
Но, вернемся к закупке молока. Выше было указано, что поверенный может отступить от содержания поручения. При этом если доверитель докажет, что отступление было ненадлежащим, то убытки, причиненные таким отступлением, поверенный обязан возместить доверителю. Если же поверенный докажет, что он действительно не мог связаться с доверителем, чтобы получить у него разрешение закупить молоко по более дорогой цене, или связывался, но ответа не получил, что доказывается, например, реестром исходящих звонков, выданным оператором мобильной связи, то в данном случае указанную разницу в цене приобретения молока, доверитель обязан будет компенсировать поверенному.
Согласно ст.1007 ГКУ доверитель обязан возместить поверенному все расходы, понесенные в связи с исполнением поручения. Такие затраты поверенного могут быть подтверждены следующими соответствующими договорами, счетами-фактурами, накладными, актами приемки-передачи материалов, предоставленных услуг и т.д.
Кроме того, в обязанность доверителя входит принятие от поверенного всего полученного последним в связи с исполнением поручения. Если доверитель данную обязанность выполнил ненадлежащим образом, то убытки, причиненные такими действиями, он обязан возместить поверенному. Например, если доверитель принял от поверенного молоко несвоевременно, в результате чего оно прокисло в цистерне молоковоза, то расходы, связанные с дополнительной обработкой цистерны, будут составлять указанные убытки поверенного. Доказать их наличие и основания для взыскания с доверителя можно актами приемки молока, в которых будет указано время доставки и время приемки молока доверителем, договором на дополнительную обработку цистерны, акт о выполнении таких работ, платежные и расчетные документы, подтверждающие их оплату.
Договор поручения может быть прекращен в любой момент не только по инициативе поверенного, но и по инициативе доверителя в случае отказа последнего от договора (ст.1008 ГКУ). По общему правилу в таком случае доверитель не обязан возмещать убытки, причиненные прекращением договора поручения. Однако это общее правило не касается случаев, когда поверенный действовал как коммерческий представитель. Ведь, действуя, как коммерческий представитель, поверенный заключает сделки с третьими лицами, осуществляя свою профессиональную деятельность. И отказ доверителя от договора поручения может в данном случае причинить как реальные убытки (затраты, понесенные на выполнение поручения), так и упущенную выгоду (неполученная плата за выполненное поручение), а также причинить вред деловой репутации (ведь возможно, что поверенному придется долго восстанавливать свой имидж, пострадавший от отказа доверителя работать с поверенным).
По материалам: Сайт Александра Ефимова
