Розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця в разі виявлення невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі (ст.40 п.2 КЗпП)

Розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця в разі виявлення невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації

Невідповідністю виконуваній роботі вважається нездатність внаслідок недостатньої кваліфікації належним чином виконувати доручену роботу. Слід зауважити, що у такій нездатності нема провини працівника і її не можна ототожнювати з винним невиконанням трудових обов’язків. Роботодавець зобов’язаний довести невідповідність працівника посаді, яку він обіймає, або виконуваній роботі. Такими доказами можуть бути неякісне виконання робіт, неналежне виконання трудових обов’язків з причин недостатньої кваліфікації, а також висновки атестаційної комісії про визнання працівника таким, що не відповідає посаді, яку обіймає. Крім того, така невідповідність має бути виявленою. Тобто якщо працівника, що не має відповідного документа про освіту, фах чи кваліфікацію, передбачену кваліфікаційними характеристиками, було прийнято на відповідну роботу, то у подальшому такого працівника не можна звільнити за пунктом 2 статті 40 КЗпП України через брак такого документа, оскільки роботодавцеві про таку невідповідність працівника було відомо й раніше, ще при прийнятті на роботу.

Разом з тим виконання окремих видів робіт передбачає обов’язкову наявність відповідного документа про освіту, фах чи кваліфікацію, про проходження перевірки знань з охорони праці, техніки безпеки, про допуск до роботи тощо.

У багатьох випадках працівника взагалі не може бути допущено до роботи через відсутність такого документа. Наприклад, не можна допускати до роботи водія, якщо в порядку адміністративного стягнення його позбавлено права керувати транспортним засобом, або якщо такий водій в черговий раз не пройшов огляду медичної комісії, або за висновками такої комісії він не має дозволу на керування відповідним видом транспортного засобу.

Не може бути допущено до роботи, наприклад, працівників (у т. ч. посадову особу), які відповідно до вимог пункту 3.17 Типового положення про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці, затвердженого наказом Державного комітету України з нагляду за охороною праці від 26 січня 2005 року № 15, не пройшли навчання, інструктажу і перевірки знань з питань охорони праці.

Таких працівників можна звільнити за пунктом 2 статті 40 КЗпП, якщо вони під час повторної перевірки знань з питань охорони праці знову виявили незадовільні знання. Згідно з пунктом 3.16 зазначеного Типового положення повторна перевірка знань проводиться протягом одного місяця.

Останнім часом дедалі інтенсивніше автоматизуються, комп’ютеризуються робочі місця. Проте не всі працівники через свою непідготовленість спроможні працювати з новітньою технікою. Однак, на нашу думку, це не може слугувати підставою для звільнення цих працівників за пунктом 2 статті 40 КЗпП. На роботодавця спершу має бути покладено обов’язок вжити відповідних заходів з підготовки (перепідготовки) працівника. Але якщо і після вжиття таких заходів працівник неспроможний буде працювати з новітньою технікою, то у роботодавця виникнуть правові підстави замінити такого працівника на кваліфікованішого, звільнивши його за пунктом 2 статті 40 КЗпП.

Застереження. Якщо ж роботодавець виявить неякісне виконання роботи внаслідок несумлінності чи недбалості працівника, то такого працівника не можна звільнити за пунктом 2 статті 40 КЗпП. Якщо є його вина, до нього може бути застосовано заходи дисциплінарного стягнення чи громадського впливу, аж до застосування пункту 3 статті 40 КЗпП.

Однією з найпоширеніших підстав для звільнення працівника у зв’язку з виявленою невідповідністю посаді, яку він обіймає, чи роботі, яку виконує, внаслідок недостатньої кваліфікації є висновок атестаційної комісії, за результатами якої оформляють атестаційний лист (додаток 1).

Проте слід враховувати, що рішення про проведення атестації працівників має бути законодавчо обґрунтованим. Тобто йдеться про те, що атестацію певних категорій працівників потрібно провадити на підставі відповідного нормативного акта та в порядку, визначеному цим актом. Такими основними нормативними актами є, зокрема, постанова Ради Міністрів СРСР «Про введення атестації керівних, інженерно-технічних працівників та інших спеціалістів підприємств, організацій промисловості, будівництва, сільського господарства, транспорту та зв’язку» від 26 липня 1973 року № 531 (яка є чинною дотепер); Положення про порядок проведення атестації працівників керівного складу державних підприємств, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 27 серпня 1999 року № 1571; Положення про проведення атестації державних службовців, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 28 грудня 2000 року № 1922; Порядок проведення атестації посадових осіб митної служби, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 25 грудня 2002 року № 1984; Типове положення про проведення атестації посадових осіб місцевого самоврядування, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 26 жовтня 2001 року № 1440; Положення про атестацію наукових працівників, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 13 серпня 1999 року № 1475; Положення про порядок проведення атестації керівників та спеціалістів підприємств, організацій, установ споживчої кооперації України, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 12 серпня 1993 року № 146; Типове положення про організацію підбору і атестації бригадирів у виробничих об’єднаннях і на підприємствах, затверджене постановою Держкомпраці СРСР і ВЦРПС від 12 серпня 1985 року № 270/17-2. Ряд міністерств прийняли окремі положення про атестацію керівних, інженерно-технічних працівників і спеціалістів, які працюють у системі цих міністерств, зокрема Положення про порядок проведення атестації лікарів, затверджене наказом Міністерства охорони здоров’я України від 19 грудня 1997 року № 359; Типове положення про атестацію педагогічних працівників України, затверджене наказом Міністерства освіти України від 20 серпня 1993 року № 310.

Атестацію проводять раз на три-п’ять років. Матеріали атестації передають керівникові підприємства, організації для прийняття відповідного рішення. Якщо працівника за результатами атестації визнано таким, що не відповідає займаній посаді, роботодавець має право його звільнити за пунктом 2 статті 40 КЗпП не пізніше двомісячного строку від дня атестації. Працівник, у свою чергу, має право оскаржити результати атестації.

На практиці звільнення з підстав, зазначених у пункті 2 статті 40 КЗпП, найчастіше пов’язують із виявленою невідповідністю працівника займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації (додаток 2).

У трудовій книжці у графі 3 роблять запис:
Звільнено у зв’язку з виявленою невідповідністю займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації, п. 2 ст. 40 КЗпП України.

Розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця в разі виявлення невідповідності працівника виконуваній роботі за станом здоров’я, що перешкоджає продовженню цієї роботи

Невідповідність працівника займаній посаді чи виконуваній роботі може бути пов’язана зі станом здоров’я, що перешкоджає виконанню цієї роботи. Підставами, що свідчать про таку невідповідність, може слугувати для працівника, який відповідно до законодавства повинен періодично проходити медичні огляди, висновок медичної установи (медичної комісії), що ця робота протипоказана працівникові за станом здоров’я, або наявність у працівника-інваліда рекомендації медико-соціальної експертної комісії (МСЕК) на виконання іншої роботи, ніж та, яку він виконує, або взагалі нема рекомендації МСЕК щодо виконання цієї роботи (додаток 3).

У трудовій книжці у графі 3 роблять запис:
Звільнено у зв’язку з виявленою невідповідністю займаній посаді внаслідок стану здоров’я, п. 2 ст. 40 КЗпП України.

Ухиляння чи відмова працівника від проходження обов’язкових медичних оглядів, аналогічно як і відмова чи ухиляння від проходження навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони, не є підставою для розірвання з ним трудового договору з підстав, передбачених пунктом 2 статті 40 КЗпП. У цьому випадку відповідно до статті 46 КЗпП роботодавець вправі відсторонити такого працівника від роботи та застосувати до нього заходи дисциплінарного стягнення аж до звільнення відповідно до пункту 3 статті 40 КЗпП.

Застереження. Тривала або часта відсутність працівника на роботі в зв’язку з тимчасовою непрацездатністю також не може слугувати підставою для застосування пункту 2 статті 40 КЗпП.

Розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця в разі скасування допуску до державної таємниці

У зв’язку з внесенням Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України» від 11 травня 2004 року № 1703-IV доповнення до пункту 2 статті 40 КЗпП підставою для розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця за цією нормою також стало скасування допуску до державної таємниці працівника, якщо виконання покладених на нього обов’язків потребує доступу до державної таємниці.

Передусім слід зазначити, що відносини у сфері охорони державної таємниці регулюються Конституцією України, законами України «Про інформацію» від 2 жовтня 1992 року № 2657-XII, «Про державну таємницю» від 21 січня 1994 року № 3855-ХІІ (далі — Закон № 3855), міжнародними договорами, згоду на обов’язковість яких надано Верховною Радою України та нормативно-правовими актами.

Закон № 3855 регулює суспільні відносини, пов’язані з належністю інформації до державної таємниці, засекречуванням, розсекречуванням її матеріальних носіїв та охороною державної таємниці для захисту національної безпеки України.

Відповідно до статті 1, частини першої статті 10 та частини першої статті 13 цього Закону державна таємниця — це вид таємної інформації, що охоплює відомості у сфері оборони, економіки, науки і техніки, зовнішніх відносин, державної безпеки та охорони правопорядку, розголошення яких може завдати шкоди національній безпеці України та які визнані у порядку, встановленому цим Законом, державною таємницею і підлягають охороні державою.

Конкретні відомості можуть бути віднесені до державної таємниці за ступенями секретності — «особливої важливості», «цілком таємно» і «таємно». Віднесення інформації до державної таємниці здійснюється мотивованим рішенням державного експерта з питань таємниць за його власною ініціативою, за зверненням керівників відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій чи громадян.

Строк, протягом якого діє рішення про віднесення інформації до державної таємниці, встановлює державний експерт з питань таємниць, ураховуючи ступінь секретності інформації, критерії визначення якого встановлює Служба безпеки України, та інші обставини. Він не може перевищувати для інформації зі ступенем секретності «особливої важливості» — 30 років, для інформації «цілком таємно» — 10 років, для інформації «таємно» — 5 років.

Слід зазначити, що постановою Кабінету Міністрів України «Про встановлення письмової форми трудових договорів з працівниками, діяльність яких пов’язана з державною таємницею» від 16 листопада 1994 року № 779 встановлено обов’язкову письмову форму трудового договору з працівниками, діяльність яких пов’язана з державною таємницею, а Типова форма такого договору та Зобов’язання громадянина України у зв’язку з допуском до державної таємниці затверджені наказом Державного комітету України з питань державних секретів від 8 грудня 1994 року № 44 (додаток 4).

Зобов’язання громадянина України у зв’язку з допуском до державної таємниці відбирається у випадках, коли чинним законодавством України передбачено застосування контрактної форми трудового договору, а також від громадян України, трудові (службові) відносини з якими регулюються окремими законодавчими актами, спеціальними статутами і положеннями.

Відповідно до статті 22 Закону № 3855 залежно від ступеня секретності інформації встановлено такі форми допуску до державної таємниці:

• форма 1 — для роботи з секретною інформацією, що має ступені секретності «особливої важливості», «цілком таємно» і «таємно»;
• форма 2 — для роботи з секретною інформацією, що має ступені секретності «цілком таємно» і «таємно»;
• форма 3 — для роботи з секретною інформацією, що має ступінь секретності «таємно».

Встановленно такі терміни дії допусків:

• для форми 1 — 5 років;
• для форми 2 — 10 років;
• для форми 3 — 15 років.

Допуск до державної таємниці зі ступенями секретності «особливої важливості», «цілком таємно» і «таємно» надається дієздатним громадянам України віком від 18 років, які потребують його за умовами своєї службової, виробничої, наукової чи науково-дослідної діяльності або навчання, наказом чи письмовим розпорядженням керівника органу державної влади, органу місцевого самоврядування, підприємства, установи або організації, де працює, перебуває на службі чи навчається громадянин.

В окремих випадках, визначених міністерствами, іншими центральними органами виконавчої влади, за погодженням зі Службою безпеки України громадянам України віком від 16 років може бути надано допуск до державної таємниці зі ступенями секретності «цілком таємно» і «таємно», а віком від 17 років — також до державної таємниці зі ступенем секретності «особливої важливості».

Допуск до державної таємниці керівникові органу державної влади, органу місцевого самоврядування, підприємства, установи, організації надається наказом чи письмовим розпорядженням посадової особи, що призначає його на посаду, а у разі коли орган державної влади, орган місцевого самоврядування, підприємство, установа, організація не підпорядкована іншому органу державної влади, органу місцевого самоврядування, підприємству, установі, організації або не належить до сфери їх управління, допуск до державної таємниці надається зазначеному керівникові наказом чи письмовим розпорядженням керівника органу державної влади, органу місцевого самоврядування, підприємства, установи, організації, яка є замовником робіт, пов’язаних з державною таємницею. Керівникам центральних органів виконавчої влади, які призначаються на посаду Кабінетом Міністрів України, допуск до державної таємниці надається розпорядженням Кабінету Міністрів України.

Якщо потреба громадянина у відомостях, що становлять державну таємницю, не пов’язана з місцем роботи, служби або навчання, допуск може бути надано за місцем провадження діяльності, пов’язаної з державною таємницею.

Надання допуску передбачає:

• визначення необхідності роботи громадянина із секретною інформацією;
• перевірку громадянина у зв’язку з допуском до державної таємниці;
• взяття громадянином на себе письмового зобов’язання щодо збереження державної таємниці, яку йому довірять;
• одержання письмової згоди від громадянина на передбачені законом обмеження прав у зв’язку з його допуском до державної таємниці;
• ознайомлення громадянина з мірою відповідальності за порушення законодавства про державну таємницю.

Рішення про допуск громадянина до державної таємниці ухвалюють не пізніше як за п’ять днів після надходження до органу державної влади, органу місцевого самоврядування, підприємства, установи, організації висновків по матеріалах його перевірки у зв’язку з допуском до державної таємниці.

Допуск до державної таємниці відповідно до статті 23 Закону № 3855 не надається у разі:

• якщо у громадянина немає обґрунтованої потреби в роботі із секретною інформацією;
• сприяння громадянином діяльності іноземної держави, іноземної організації чи їх представників, а також окремих іноземців чи осіб без громадянства, що завдає шкоди інтересам національної безпеки України, або участі громадянина в діяльності політичних партій та громадських організацій, діяльність яких заборонено в порядку, встановленому законом;
• відмови громадянина взяти на себе письмове зобов’язання щодо збереження державної таємниці, яку буде йому довірено, а також якщо він не дав письмової згоди на передбачені законом обмеження прав у зв’язку з допуском до державної таємниці;
• наявності у громадянина судимості за тяжкі злочини, не погашеної чи не знятої у встановленому порядку;
• наявності у громадянина психічних захворювань, які можуть завдати шкоди охороні державної таємниці, відповідно до переліку, затвердженого Міністерством охорони здоров’я України і Службою безпеки України.

У наданні допуску до державної таємниці може бути відмовлено також у разі:

• повідомлення громадянином під час оформлення допуску недостовірних відомостей про себе;
• постійного проживання громадянина за кордоном або оформлення ним документів на виїзд для постійного проживання за кордоном;
• невиконання громадянином обов’язків щодо збереження державної таємниці, яка йому довірена або довірялася раніше.

Статтею 26 Закону № 3855 встановлено, що скасування раніше наданого допуску до державної таємниці можливе у разі виникнення або виявлення обставин, передбачених статтею 23 цього Закону, а також після припинення громадянином діяльності, у зв’язку з якою йому було надано допуск, втрати громадянства України чи визнання громадянина недієздатним.

На прохання громадянина його допуск до державної таємниці скасовують протягом трьох днів від часу звернення з приводу скасування допуску.

Рішення про переоформлення чи скасування допуску приймається посадовими особами, уповноваженими приймати рішення про його надання. Це рішення може бути оскаржено в порядку підлеглості посадовій особі вищого рівня чи до суду.

Працівника, якому скасовано допуск до державної таємниці, якщо виконання трудових чи службових обов’язків потребує доступу до державної таємниці, а переміщення на інше робоче місце чи іншу посаду неможливе, можна в передбаченому законодавством порядку перевести на іншу роботу або службу, не пов’язану з державною таємницею, чи звільнити (додаток 5).

У трудовій книжці роблять запис про звільнення:
Звільнено у зв’язку зі скасуванням допуску до державної таємниці, п. 2 ст. 40 КЗпП України.

Звільнення з роботи у зв’язку з виявленою невідповідністю можливе лише за умови, якщо роботодавець вживав заходів щодо переведення працівника на іншу роботу, але працівник відмовився від такого переведення, або власник чи уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника за його згодою на іншу роботу на тому самому підприємстві.

Застереження. Слід пам’ятати, що в разі виконання вагітною жінкою певної роботи, яка відповідно до медичного висновку протипоказана їй за станом здоров’я, роботодавець відповідно до статті 178 КЗпП зобов’язаний перевести її на іншу роботу, яка є легшою і виключає вплив несприятливих виробничих факторів, із збереженням середнього заробітку за попередньою роботою. Якщо роботодавець не може вирішити питання про переведення жінки на легшу роботу і таку роботу, що виключає вплив несприятливих виробничих факторів, вагітну жінку не можна звільнити з роботи за пунктом 2 статті 40 КЗпП, вона лише підлягає звільненню від виконання роботи, до вирішення питання про переведення її на іншу, легшу роботу, тобто вона тимчасово не несе обов’язку виконувати роботу, обумовлену трудовим договором. При цьому не тільки триває дія трудового договору, а й зберігається заробітна плата.

Для розірвання трудового договору з підстав, встановлених пунктом 2 статті 40 КЗпП, потрібна попередня згода виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

Відповідно до статті 44 КЗпП працівникові виплачується вихідна допомога у розмірі не менше середньомісячного заробітку.

Джерело: hrliga.com