Питання сплати ЄСВ ФОП, котрі вирішили з різних причин поки не вести діяльність дуже болюче та розповсюджене. Особливо, коли багато ФОП останнім часом отримують ППР про донарахування ЄСВ, при тому, що, наприклад, багато хто взагалі закрили свого ФОП 2-3 роки тому. Детально ми вже про це говорили в нашома теріалі, та як себе не наразити на подальші проблеми , подати всі звіти і…. закритись.
Ми пропонуємо вам думку спеціаліста з посиланнями на позитивну судову практику в тому числі. Але врахуйте, це не реклама, а лише інфо до обдумування та аналізу, прикладаючи на вашу особисту ситуацію. Можливо ви знайдете відповіді чи підтримку.
- Є ПІЛЬГИ? – ДУЖЕ ДОБРЕ!
Важливий момент, оскільки у фіскалів відповідна інформація у багатьох випадках відсутня, а суди цей аспект дуже уважно досліджують.
Право на звільнення від сплати ЄСВ за себе мали у 2017 – 2018 роках ФОПи, за умови, що вони отримують пенсію за віком або є особами з інвалідністю та отримують відповідно до закону пенсію або соціальну допомогу (ч. 4 ст. 4 Закону № 2464) (рішення Сумського ОАС від 11.04.19 р. по справі №480/387/19)
2. НА ФОПів НОРМА ПРО ЄСВ З «НУЛЬОВОГО ДОХОДУ» НЕ РОЗПОВСЮДЖУЄТЬСЯ?!
Буквальний аналіз п.2 ч.1 ст.7 Закону України №2464 дає підстави зробити висновок, що «бездохідна» норма розповсюджується лише на тих платників ЄСВ, які мають звітний період квартал, у свою чергу ФОПи ЗВІТУЮТЬ ПО ЄСВ за результатами року (див. ч.8 ст.9 ЗУ №2464)!
3. ЗАКОН ЧІТКО НЕ ПЕРЕДБАЧАЄ МОМЕНТ, З ЯКОГО У «СПЛЯЧИХ» ФОПів ВИНИКАЄ ОБОВ’ЯЗОК ПО СПЛАТІ ЄСВ
Частина 4 ст.5 профільного закону передбачає моменти, які є відправною точкою для сплати ЄСВ для 2х категорій платників: для першої – з дня їх державної реєстрації, для другої – з початку провадження відповідної діяльності. Позитив в тому, що до жодної з цих категорій ФОПи не віднесені!
4. ДУЖЕ «СТАРІ» ФОПи (до 2004 року «випуску») НЕ СЛАЧУЮТЬ «НОВИЙ» ЄСВ
СПД-ФО та ФОП – дещо різні правові статуси, а «автоматичне» включення відомостей про ФОП до ЄДР є неправомірним (постанова Сьомого ААС від 03.07.19р. по справі №560/3838/18)
5. КОЛИШНЬОМУ ФОПу ЄСВ «ПРОЩАЄТЬСЯ»
Є така думка, що ЄСВ та санкції застосовуються до фізособи як підприємця. А якщо людина вже втратила цей статус, то й донарахування до неї не повинні застосовуватися (наприклад, див. рішення Полтавського ОАС від 15.04.19 р. по справі №440/764/19 – однак, майте на увазі, що дане рішення скасоване)
6. ДЛЯ ПЛАТНИКІВ ЄП «БЕЗДОХІДНЕ ПРАВИЛО» НЕ ПРАЦЮЄ
Тому уважно читайте закон та перевіряйте систему оподаткування вашого ФОПа
«Закон не містить застереження для ФОП, які перебувають на спрощеній системі оподаткування, стосовно сплати внеску незалежно від отримання доходу.
Внесок нараховується виключно на визначену самостійно суму доходу і обмежений мінімумом і максимумом.
Отже, у фізичної особи-підприємця, яка обрала спрощену систему оподаткування та не отримує дохід (не здійснює підприємницьку діяльність), не виникає обов`язку сплачувати внесок у мінімальному розмірі»
(рішення Кіровоградського ОАС від 23.05.19р. по справі №340/453/19)
7. ЗАКОН ЗАБОРОНЯЄ ПОДВІЙНУ СПЛАТУ ЄСВ + НЕДОТРИМАННЯ КРИТЕРІЮ «ПРОПОРЦІЙНОСТІ»
Роботодавець сплатив та й достатньо
На практиці дана підстава спрацьовує приблизно у 50% випадків
«… позивач є застрахованою особою, і єдиний внесок за нього в період, за який винесена оскаржувана вимога, нараховував та сплачував роботодавець в розмірі не менше мінімального, що виключає обов’язок по сплаті єдиного внеску позивачем як особою, що провадить підприємницьку діяльність (рішення Вінницького ОАС від 18.02.19р. по справі №120/4436/18-а, Одеського ОАС від 08.05.19р. по справі №420/6475/18, постанова Шостого ААС від 21.05.19р. по справі №620/3898/18)
ФОП + НПД = 1 ЄСВ
« … позивач, як ФОП, здійснює економічну діяльність за кодом згідно КВЕД 69.10 діяльність у сфері права, аналогічною є діяльність позивача, як самозайнятої особи. Оскільки ОСОБА_1 зареєстрована як ФОП, згідно Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань», до неї не можуть застосовуватись положення ч. 3 ст. 5 Закону України №2464. Зазначені висновки підтверджуються також положеннями п. 2 ч. 1 ст. 7 Закону України №2464.
З огляду на те, що види діяльності ОСОБА_1 як ФОП та особи, яка провадить незалежну професійну діяльність співпадають, то вона не має обов’язку подання звітності як особа, яка провадить незалежну професійну діяльність, оскільки у такому випадку буде мати місце подвійний облік ідентичної господарської діяльності, а відповідно і подвійне оподаткування, що суперечить принципам податкового законодавства» (рішення Сумського ОАС від 19.02.19р. по справі №480/4746/18).
Порушення критерію «пропорційності»
«… не дотримано справедливої рівноваги між інтересами держави та інтересами особи позивача, оскільки мета сплати єдиного внеску до системи загальнообов’язкового державного соціального страхування в даних правовідносинах досягається сплатою єдиного внеску роботодавцем. В свою чергу, трактування відповідачем законодавства призвело до необхідності виплати додаткових коштів (зайвих витрат) позивачем із заробітної плати за умови відсутності доходу від відповідної підприємницької діяльності» (рішення Волинського ОАС від 05.07.19р. по справі №140/1368/19, від 30.07.19р. по справі №140/1777/19)
8. ЄДР «рулит»
Нема запису в ЄДРі = нема ФОПа = нема і ЄСВ
ЄДР почав формуватись тільки з 01.07.04р., а на практиці є непоодинокі випадки, коли в реєстрі елементарно відсутня інформація про ФОПа (наприклад, див. рішення Київського ОАС від 25.02.19р. по справі №320/6567/18)
«… Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань не містить зібраної, накопиченої, обробленої та облікованої інформації щодо фізичної особи-підприємця, що вказує на безумовну відсутність такого суб`єкта господарювання»
До речі, з обгрунованістю вказаної підстави у багатьох випадках погоджується і ДФСУ … тому, якщо у вас аналогічна ситуація, то готуйте скаргу і вперед …
Запис про недійсність свідоцтва про держреєстрацію = відсутність права здійснювати ППД
«… позивач не мав права здійснювати підприємницьку діяльність, оскільки відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру … до реєстру включено відомості про недійсність свідоцтва про державну реєстрацію ФОП» (постанова Шостого ААС від 21.05.19р. по справі №620/3898/18)
9. ПРИПИНЕННЯ ППД МОЖЕ ЯКЩО НЕ СПАСТИ, ТО ДУЖЕ ДОПОМОГТИ
Думаю, у якості основної «скасовуючої» підстави дана обставина навряд чи зможе зіграти, а ось як додаткова – дуже навіть підійде…
По-перше, громадянин визнається суб’єктом господарювання тільки у разі здійснення ним підприємницької діяльності за умови державної реєстрації його як підприємця… (ч.1 ст.128 ГКУ).
По-друге, закон (ст.51 ГКУ) предбачає можливість припинення підприємницької діяльності з власної ініціативи підприємця (якщо ФОП подав 8-ОПП (або повідомив про відсутність діяльності письмом у вільній формі) до ГФС, то фіскали знали про припинення діяльності; якщо ж не подавали, то вони могли знати про це, т.я. до податкових органах як правило роками не направлялись декларації, не подавали інформацію про виплачені доходи з ознакою 157, не сплачувались податки, відомості щодо закриття банківських раунків…
Отже, в силу ч.3 ст.10 ЗУ №755 відомості про ППД, які не були внесені до ЄДР, мають статус достовірних і м.б. використані в спорах з податківцями.
По-третє, непоодинокими є випадки, коли ППД була припинена за рішенням суду задовго до прийняття вимог про ЄСВ (рішення Дніпропетровського ОАС від 02.07.19р. по справі №160/4300/19, від 28.05.19р. по справі №160/3605/19)
У зв’язку із цим доцільно робити запити (особливо щодо ФОПів до 2012 року) до судових органів з питання прийняття відповідних рішень.
10. БЕЗДІЯЛЬНІСТЬ ПОДАТКОВИХ ОРГАНІВ НЕ ПОВИННА ПРИЗВОДИТИ ДО СПЛАТИ ЄСВ
За «старими» правилами (див. п.11.30. наказу Мінфіну №1588 в рекдакції до 10.05.2016р.), якщо ФОП не звітував перед податківцями більше року, то останні зобов’язані були ініціювати процедуру «закриття» такого ФОП.
У свою чергу, ЄСПЛ, у своєму рішенні по справі «Лелас проти Хорватії» заява № 55555/08, п.74, від 20 травня 2010 року, відзначив, що державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов’язків.
11. НЕМА РОЗРАХУНКУ СУМИ ЄСВ = НЕМА І САМОЇ СУМИ
«Розрахунок цієї фінансової санкції здійснюється на підставі даних інформаційної системи органу доходів і зборів.
… не надано до суду розрахунок санкцій, відповідно до Інструкції №449»
(рішення Кровоградського ОАС від 19.06.2019р. по справі № 340/910/19, рішення Одеського ОАС від 20.03.2019р. по справі №420/256/19)
12. ВИМОГА ПРО ЄСВ = документи + перевірка + акт перевірки
Автоматичне нарахування ЄСВ суперечить закону!
ДФС має право нарахувати ЄСВ «… на підставі: акту перевірки; звітності, що подається платниками до органів доходів і зборів; бухгалтерських та інших документів, що підтверджують суми виплат (доходу), на суми яких (якого) відповідно до Закону нараховується внесок.
… позивач не подавав звітність, … державний орган не проводив перевірку стосовно позивача, не випробовувались та не надавались до відповідача бухгалтерські та інші документи.
Відомості з інтегрованої картки платника внеску та з Реєстру не входять до переліку “інших документів”, оскільки не підтверджують суми виплат (доходу).
Такі відомості є підставою призначення перевірки …»
(рішення Дніпропетровського ОАС від 02.07.2019р. по справі № 160/4300/19, від 25.06.19р. по справі №160/3686/19, Київського ОАС від 26.04.19р. по справі №320/5965/18)
Посилити дану підставу можна посиланнями на практику ВС в частині висновків щодо використання інформації з баз даних ДФС по податковим перевіркам – «… самі по собі не породжують правових наслідків для платника податків» (постанова ВС від 21.02.18р. по справі №804/7470/16).
13. МОНІТОРТЕ СТРОКИ ВИНЕСЕННЯ ВИМОГИ
– На вимогу від 10 до 15 р.д., а не стільки, скільки забажав орган ДФС (п.3 розділу VI наказу Мінфіну №449 від 20.04.2015 № 449);
– «… вимога про сплату боргу (недоїмки) формується … якщо такий платник має на кінець календарного місяця недоїмку зі сплати єдиного внеску. Однак, податковою було порушено строки обчислення боргу зі сплати ЄСВ, що мав бути зроблений в кінці календарного місяця (кварталу) у разі існування недоїмки зі сплати ЄСВ. Податковий орган порушив процедуру, яка передує прийняттю вимоги про сплату боргу (недоїмки)» – див. постанову Шостого ААС від 26.05.19р. по справі №620/507/19
14. ОБОВ’ЯЗОК ПО СПЛАТІ ЄСВ НЕЗАЛЕЖНО ВІД НАЯВНОСТІ ДОХОДУ ПОРУШУЄ КОНСТИТУЦІЙНІ ПРАВА
Сплата «бездохідного» ЄСВ – несправедливий обов’язок
Конституційний Суд України у рішенні від 02.11.04р. №15-рп/2004 зазначив:
«Справедливість – одна із основних засад права, є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права”.
В даному випадку нема і натяку на дотримання принципу справедливості, оскільки вказані «бездохідні» нарахування порушують право на свободу підприємницької діяльності, право власності та балансу інтересів держави та окремої особи.
Не назвеш справедливим і той факт, що сплата ЄСВ прив’язується лише до самого підприємницького статусу особи (незалежно від фінансових результатів її діяльності як ФОП).
Соціальний захист – це право особи, а не її обов’язок (ст.46 Конституції України)
Отже, донараховані ФОПу суми ЄСВ при відутності діяльності та фактів отримання доходу на виконання наданого йому Конституцією України права на соціальний захист, по-перше, є нічим іншим як обов’язком; по-друге, не відповідають меті та завданням Закону, а також ідеї соціальної справедливості, чим порушують ст.8 Конституції України.
Сплата «бездохідного» ЄСВ = звуження обсягу прав
Оскільки до 01.01.2017 року особи, які не отримували доходи в звітному місяці/кварталі, мали право не сплачувати ЄСВ, то законодавчі зміни, якими зобов’язано сплачувати ЄСВ незалежно від наявності доходу, фактично звузили вже існуючі права цих осіб, що є порушенням приписів ст.ст.8 та 22 Конституції.
