Нормальной практикой считается, когда учредитель предприятия является одновременно и его руководителем, или назначается руководителем в процессе деятельности.
Ведь в этом случае владелец имеет гораздо больше возможностей контролировать бизнес. Как правило, речь идет о небольших предприятиях, которые обычно не имеют в структуре кадровой службы или кадровика, поэтому на практике возникает множество вопросов, а изменения часто оформляются неправильно. В этой статье мы предлагаем рассмотреть основные особенности оформления назначения учредителя (для удобства будем использовать термин «владелец», ведь это более универсальный вариант) руководителем.
Особенности двойного статуса руководителя
Для правильного понимания проблематики прежде определимся, что в вышеуказанном случае речь идет о корпоративных и трудовых отношениях, и будем пытаться отделить эти вопросы, и рассматривать их с применением соответствующего законодательства.
Сложность вопроса назначения, функционирования и увольнения руководителя заключается в наличии двойного статуса такой должности, то есть сочетании корпоративно-правового и трудового аспектов. К сожалению, в действующем трудовом законодательстве не урегулирован многие современные вопросы, поэтому и сложность такого двойного статуса почти не нашла отражение в законодательных нормах.
С одной стороны, руководитель является наемным работником и находится в трудовых отношениях с предприятием, но с другой – он назначается на должность собственником путем принятия решения на общем собрании акционеров / заседании наблюдательного совета (для акционерных обществ), общем собрании участников (для обществ с ограниченной ответственностью), либо путем оформления решения единственного владельца (для некоторых устаревших организационно-правовых форм, таких как частное предприятие и др.). Порядок назначения и отзыва с должности регулируется корпоративным законодательством, но трудовые отношения с работником также должны быть оформлены надлежащим образом, учитывая предписания трудового законодательства. К тому же в понимании трудового законодательства именно руководитель является уполномоченным собственником органом, поэтому на практике он представляет владельца в отношениях с трудовым коллективом, но одновременно сам входит в этот коллектива, потому что является наемным работником. Конечно, такая «двойственность» должности приводит ко многим вопросов на практике, особенно в отношении оформления отношений в том случае, если владелец и руководитель совпадают в одном лице.
Оформление изменений: решение владельца
Для начала необходимо обратить внимание на организационно-правовую форму и положение Устава о порядке назначения руководителя (уполномоченный орган, порядок созыва собрания / заседаний, порядок голосования, принятия и оформления решений и др.). Для акционерных обществ уполномоченным органом является общее собрание акционеров или наблюдательный совет, причем созыва собрания или, соответственно, заседаний урегулирован законодательством, Уставом и внутренними положениями, и только акционерные общества с единственным владельцем имеют право не соблюдать некоторые формальности, но опять же только определенных ЗУ «Об акционерных обществах» №514-VI от 17.09.2008. Даже если в обществе единственный акционер, он должен оформить решение в письменном виде (в форме решения) и засвидетельствовать печатью общества или нотариально. Такое решение акционера имеет статус протокола общего собрания акционерного общества (п. 2 ч. 2 ст. 49 ЗУ «Об акционерных обществах»).
В обществах с ограниченной ответственностью решение о назначении руководителя оформляется протоколом общего собрания участников. Причем даже если участник только один, тем не менее рекомендуем оформлять соответствующий документ именно как протокол,
а не как решение, ведь для обществ с ограниченной ответственностью с единственным владельцем не предусмотрено каких-либо исключений относительно оформления протоколов. Но очевидно выбирать секретаря / председателя собрания в таких случаях нет смысла. Протокол подписывается единственным владельцем и удостоверяется печатью самого общества с ограниченной ответственностью.
Для предприятий других организационно-правовых форм (частные предприятия, предприятия с иностранными инвестициями и т.д.) целесообразно подготовить решение владельца, но, конечно, в соответствии с положениями Устава такого предприятия.
Если речь идет не о первом назначении, то целесообразно в том же протоколе принимать и решение об отзыве предыдущего руководителя.
Оформление изменений: кадровая документация
Освобождение предыдущего руководителя и начало выполнения обязанностей его преемником уместно оформлять соответствующими приказами, которые каждый руководитель издает сам на себя с приблизительным формулировкой: «Согласно протоколу ____, снимаю с себя обязанности в должности ____ с ____» и «Согласно протоколу ____ , приступаю к исполнению обязанностей в должности ____ с ____ ».
В трудовую книжку вносится запись, основанием для которого является соответствующий приказ.
Для полного соответствия правилам, согласно Инструкции о порядке ведения трудовых книжек работников, утвержденной Приказом Министерства труда Украины, Министерства юстиции Украины, Министерства социальной защиты населения Украины №58 от 29.07.1993, можно воспользоваться альтернативным общей формулировкой в приказе «Согласно протоколу ____ , назначить _____ на пост ____ с ____ ». В таком случае в трудовую книжку вносится запись «Назначен на должность ____», который полностью соответствует тексту соответствующего приказа.
С учетом того, что волеизъявление относительно назначения руководителем определено в решении владельца, никакой дополнительной заявления о принятии на должность писать не нужно.
Все остальные документы (автобиография, личный листок, личная карточка) не отличаются от документов любого другого работника, и должны быть подготовлены.
Вопрос о заключении трудового контракта с руководителем в этом случае весьма спорный. С одной стороны, согласно ч. 4 ст. 65 Хозяйственного кодекса Украины, контракт с руководителем в случае найма заключать необходимо. Если у предприятия несколько владельцев и только один из них становится руководителем, общее собрание участников / акционеров или наблюдательный совет (в зависимости от предписаний Устава и внутренних положений) принимают решение о заключении контракта, определения его существенных условий и лица, уполномоченного на подписание такого контракта с руководителем. Но в случае, если единственный владелец является руководителем в обществе с ограниченной ответственностью или в частном предприятии, заключать контракт с самим собой достаточно абсурдно. В таком случае, на наш взгляд, в заключении контракта с руководителем не требуется.
Оформление изменений: регистрация в уполномоченных органах
Внесение изменений в Единый государственный реестр юридических лиц и физических лиц – предпринимателей (далее – ЕГР)
Согласно ч. 1-2 ст. 19 ЗУ «О государственной регистрации юридических лиц и физических лиц – предпринимателей» №755-IV от 15.05.2003, уполномоченный представитель юридического лица подает государственному регистратору по местонахождению предприятия 1) заполненную регистрационную карточку о внесении изменений в сведения о юридическом лице (по форме № 4); 2) экземпляр оригинала (ксерокопия, нотариально заверенную копию) решения уполномоченного органа управления юридического лица об изменении указанных лиц; и / или 3) экземпляр оригинала (ксерокопия, нотариально заверенную копию) распорядительного документа об их назначении. На практике в соответствии с последними двумя пунктами регистраторы часто требуют представления как решение владельца в виде протокола, так и приказа о начале выполнения обязанностей.
Если документы подаются представителем юридического лица, государственному регистратору дополнительно предъявляется паспорт и предоставляется документ, удостоверяющий полномочия представителя (доверенность, если руководитель не будет подавать документов лично).
Государственный регистратор при отсутствии оснований для оставления без рассмотрения документов о внесении изменений в сведения о юридическом лице, содержащиеся в ЕГР, обязан внести не позднее следующего рабочего дня с даты их поступления запись о внесении изменений и в то же день подать органам статистики, доходов и сборов (далее для удобства мы будем использовать более привычное сокращение – ГНС), Пенсионного фонда Украины информацию из регистрационной карточки о внесении изменений с указанием номера и даты внесения записи.
Одновременно с внесением в ЕГР записи об изменении таких сведений государственный регистратор должен выдать (направить почтовым отправлением с описью вложения) заявителю выписку из ЕГР не позднее следующего рабочего дня после получения от органов статистики, ГНС, Пенсионного фонда Украины сведений о внесении соответствующих сведений в ведомственных реестров .
Получение выписки из ЕГРПОУ (справки «статистики»)
Следующим шагом по оформлению изменений является получение новой справки (выписки) из ЕГРПОУ, которая выдается органом государственной статистики на запрос субъекта хозяйственной деятельности в пятидневный срок. В справке (выписке) указывается ФИО нового руководителя.
Внесение изменений в органе ФНС и других учреждениях
Согласно п. 9.4. Приказа Министерства финансов «Об утверждении Порядка учета плательщиков налогов и сборов» №1588 от 09.12.2011, в случае внесения изменений в данные, которые указываются в справке по форме №4-ОПП (в том числе сведения о руководителя), справка по форме № 4-ОПП подлежит замене в органе ГНС. Для получения новой справки налогоплательщик подает в орган ГНС по основному месту учета обращения с указанием причин замены и приложенной к нему старой справкой. Орган ГНС в течение двух рабочих дней после такого обращения выдает (направляет) налогоплательщику новую справку.
Согласно п. 9.З. Приказа №1588, налогоплательщики – юридические лица также обязаны подать регистрационное заявление по форме №1-ОПП с пометкой «Изменения» со сведениями о лицах, ответственных за ведение бухгалтерского и / или налогового учета юридического лица в орган ГНС в 10-дневный срок со дня возникновения изменений в учетных данных налогоплательщиков. В случае поступления от государственных регистраторов сведений о внесении изменений в ЕГР о налогоплательщиков, а также поступления от налогоплательщиков заявлений по форме №1-ОПП с пометкой «Изменения» органы ГНС вносят соответствующие изменения в Единый банк данных юридических лиц.
Следует отметить, что сейчас на практике новые справки по форме №4-ОПП не выдаются и не требуются, ведь информация о постановке на учет в органе ГНС указывается в выписке из ЕГР. Сведения о смене руководителя поступают в органы ГНС от государственных регистраторов, поэтому подавать заявление по форме №1-ОПП необходимо только в случае смены главного бухгалтера.
В дальнейшем предприятие меняет банковские карточки с образцами подписей уполномоченных лиц и оттиском печати, а также сообщает о смене руководителя банковское учреждение, в котором предприятию открыт счет. Если предприятие аккредитовано на таможне, необходимо пройти процедуру переаккредитации.
Особенности начисления заработной платы
Следует прежде всего отметить, если руководитель назначен в соответствии с процедурой выше, то есть принято решение владельца/владельцев, издан приказ и внесена запись в трудовую книжку, руководитель находится в трудовых отношениях с предприятием и начислять ему заработную плату необходимо в обязательном порядке. Корпоративные отношения остаются корпоративными, а трудовые – трудовыми. То есть в этом случае не имеет значения, владелец или постороннее лицо назначенные руководителем.
Однако в наше время нередки случаи, когда предприятие не ведет никакой хозяйственной деятельности, находится фактически на грани банкротства, поэтому начислять заработную плату (и, соответственно, платить НДФЛ и ЕСВ) нет смысла, ведь такие выплаты поставят предприятие в еще труднее положение. Поэтому на практике в таких случаях часто принимается решение не начислять и не выплачивать заработную плату. Правы такие предприятия, и как обосновать соответствующую позицию перед контролирующими органами?
Прежде всего следует отметить, что согласно ч. 2 ст. 65 Хозяйственного кодекса Украины, собственник осуществляет свои права по управлению предприятием непосредственно или через уполномоченные им органы в соответствии с Уставом предприятия или других учредительных документов. То есть, действительно, предусмотрена возможность непосредственного управления именно владельцем. Интересно, но именно такой случай рассматривает Минсоцполитики в письме №113 / 13 / 84-12 от 07.02.2012, где указывает, что в случае, если работник, который является одновременно владельцем, выполнял определенную работу на условиях трудового договора, ему должна быть выплачена заработная плата. Но учитывая вышеописанные предписания Хозяйственного кодекса форма участия собственника в управлении предприятием в случае, если владелец осуществляет управление предприятием без заключения трудового договора (в том числе на период времени, когда предприятие не ведет хозяйственной деятельности), и способ вознаграждения владельцу за такую деятельность могут быть определены в учредительных документах. То есть Минсоцполитики не возражает против того, что между предприятием и его владельцем-руководителем могут существовать отношения, отличные от трудовых. Поэтому, на наш взгляд, можно урегулировать ситуацию в учредительных документах и оформить соответствующее решение владельца (или владельцев, если их несколько), положив управления предприятием на владельца единолично. Но, к сожалению, судебная практика противоречива и почти не касается таких вопросов. Поэтому остается риск в связи с отсутствием четкого законодательного урегулирования таких ситуаций, ведь письма Минсоцполитики носят лишь рекомендательный характер.
На практике предприятие может столкнуться, например, со следующими проблемами:
• Государственная инспекция Украины по вопросам труда (Гоструда) во время проверки может квалифицировать такие действия как нарушение законодательства о труде с составлением акта об административном правонарушении по ст. 41 КУоАП и наложением на должностное лицо (то есть самого руководителя) взыскания в виде штрафа в размере от 30 до 100 НМДГ (от 510 до 1700 грн) в судебном порядке.
• В случае, если речь идет о владельце-иностранца, который будет руководить предприятием, Гоструда пытаться доказать существование трудового договора и может применить штраф в двадцатикратном размере минимальной заработной платы, установленной на момент выявления нарушения, за применение труда иностранца на условиях трудового договора без разрешения на применение труда иностранца или лица без гражданства (в период с 01.01.2013 по 30.11.2013 размер минимальной заработной платы составляет 1147 грн).
• Налоговые органы также могут пытаться квалифицировать такие отношения между предприятием и руководителем как фактические трудовые отношения и найти основания для доначисления налоговых обязательств по НДФЛ.
Конечно, можно заранее подготовить правовую позицию для общения с государственными органами (если действительно обосновать, что в данном случае отсутствуют трудовые отношения, а управление осуществляется непосредственно владельцем). Но очевидно доказательства будет связано с существенными временными и материальными затратами, особенно если дело дойдет до суда. Мы советуем взвесить все «за» и «против» прежде чем принимать решение относительно неначисления зарплаты в таком случае.
Наконец подчеркнем, что даже если руководителем предприятия становится его владелец (или один из владельцев), во время оформления изменений необходимо руководствоваться предписаниями как корпоративного, так и трудового законодательства, ведь руководитель, с одной стороны, назначается владельцем и выполняет корпоративные функции, но с другой – он является одним из наемных работников и находится в трудовых отношениях с предприятием.
